一、新冠肺炎疫情（2019-nCoV）在法律性质的界定

1、新冠肺炎疫情（2019-nCoV）构成法律上的不可抗力事件

2020年2月10日，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟说，当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

在我国现行法律中，关于不可抗力的法律规定如下：

《民法总则》第一百八十条:“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

《合同法》第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

《合同法》第一百一十八条：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”

《中华人民共和国民法典草案》中关于不可抗力的规定条款有：

第一百八十条 因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

第一百九十四条 在诉讼时效期间的最后六个月内,因下列障碍,不能行使请求权的,诉讼时效中止: (一) 不可抗力; ......。

第五百六十三条 有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的; ......。

第五百九十条 当事人一方因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任, 但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失, 并应当在合理期限内提供证明。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不免除其违约责任。

 2、对部分不受不可抗力影响的合同，可依据情势变更予以变更或解除合同。

依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

2020年2月4日，湖北省高级人民法院发布的《湖北省高级人民法院关于充分发挥审判职能为新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控提供司法保障和服务的意见》中“依法审理好合同纠纷案件。当事人主张根据新型冠状病毒疫情原因减免违约责任的，人民法院应当予以审查。确因政府及有关部门为防治疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，应当按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。由于疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，进行利益衡平，公平处理。”进一步阐明了因不可抗力主张免责并非一概而论，而需要考虑与政府及有关部门为防治疫情而采取行政措施与合同无法履行或根本不能履行之间的因果关系，否则，可参考情势变更的处理规则。

情势变更规则，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同的基础动摇或丧失，若继续维护合同原有效力则会显失公平，因而允许当事人请求变更合同或者解除合同。对于部分因新冠肺炎疫情并未导致合同无法履行的，但继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，可以由双方当事人协商解除或变更合同，协商不成的，一方当事人可向法院提起诉讼，请求人民法院根据公平原则变更或者解除合同。

二、因新冠肺炎疫情不能履行合同的当事人构成违约，但并不当然构成免责。 

违约行为，是指违反合同义务的行为。根据《中华人民共和国合同法》第94条、第107条、第108条的规定，从违约形态上可分为预期违约与实际违约两种。预期违约包括明示的预期违约和默示的预期违约；实际违约包括不履行和不完全履行。不履行包括拒绝履行和履行不能。不完全履行包括迟延履行、不适当履行、其他不完全履行。新冠肺炎疫情导致合同无法按约履行，即构成违约。但根据《中华人民共和国合同法》第117条的规定，不可抗力作为违约责任的免责条件，主要是为了保护无过错当事人的利益，维护公平原则的实现。所以，新冠肺炎疫情虽然构成不可抗力事件，但并不当然导致所有合同一概适用的不可抗力免责事由。根据《中华人民共和国合同法》第117条的规定，只有因疫情原因及政府防控措施导致合同不能履行或者根本不能履行的，即疫情与不能履行合同之间构成因果关系，当事人才可以部分或者全部免除责任。所以企业不能因为新冠肺炎疫情而对正在履行的合同置之不理，如果不主动与合同相对方协商合同继续履行或解除事宜，将扩大对方损失从而导致自身损失。

以中小企业在经营期间常见的《房屋租赁合同》、《买卖合同》、《借款合同》为例。

1、并不是所有《房屋租赁合同》都可以减免租金。

根据湖北省人民政府办公厅2020年2月8日发布的《省人民政府办公厅关于印发应对新型冠状病毒肺炎疫情支持中小微企业共渡难关有关政策措施的通知》（文号：鄂政办发〔2020〕5号）“减免中小微企业房租。对承租国有资产类经营用房的中小微企业，3个月房租免收、6个月房租减半。鼓励疫情期间各类中小微企业发展载体减免承租企业租金等相关费用，对减免入驻中小微企业厂房租金的省级小型微型企业创业创新示范基地，省财政按照不超过租金减免总额的50%给予补助，每个基地补助总额不超过200万元。对租用其他经营用房的，鼓励业主（房东）为租户减免租金，具体由双方协商解决。”根据湖北省政府的通知，对于承租国有资产类经营用房的中小微企业有租金减免政策，但对于其他租赁合同，政府只是鼓励业主（房东）减免租金，也就是在尊重合同原有的约定的基础上，具体要求合同各方协商减免事宜。所以，对于湖北省承租非国有资产类经营用房的中小微企业最好通过协商方式与房东沟通减免事宜，不能轻易因为疫情原因解除合同或拒付租金，否则将会构成违约承担赔偿责任。

2、作为《买卖合同》、《借款合同》中的以给付金钱为主要义务的合同相对方原则上不能以不可抗力作为拒不付款或拒不还款的免责事由。

在借款合同中，如明确约定了出借方式、借款利息、还款期限，借款人履行金钱债务时当然不存在不能预见、不能避免并不能克服的事由，无法构成事实或者法律上的履行不能，所以借款合同原则上不适用于不可抗力的免责条款。同样的，在买卖合同中，按照合同约定付款方式、付款期限和付款金额，如果供货方在约定期限内完成供货义务的话，也不能以疫情作为不可抗力的免责事由拒付、缓付或者减免款项。但如果合同各方就疫情原因导致经营困难、资金周转不灵等情况可以与对方协商变更合同约定，当然前提是在双方自愿的情况下，否则建议尽早沟通，避免逾期付款而产生违约责任。

三、中小企业常见合同在疫情期间的处理

（一）常规处理方法

1、审查企业所有正在履行的合同，制作合同清单，列明合同履行节点、逾期或不能履行合同事项、违约责任以及不可抗力条款。

2、搜集可证明不可抗力发生的证明材料。比如《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》、湖北省新型冠状病毒感染肺炎疫情防控指挥部所发布的通告、武汉市新型冠状病毒感染肺炎疫情防控指挥部所发布的通告等有关政府机构或第三方机构出具的不可抗力证明。

3、及时向合同相对方通知不可抗力事件的存在以及对合同履行造成的影响，提出合同解决方案。向合同相对方寄送合同不能履行或不能及时履行、完全履行合同的书面通知。对于可以继续履行的合同，尽量与合同相对方协商履行，采取延期履行或者中止履行或者协商变更履行的方式；确实无法履行的，在书面通知中说明不能履行的理由（是否构成根本无法履行的条件），最好在发函之前与合同相对方取得充分沟通。所发函件必须明确提出要求或解决方案，不能模棱两可。寄送通知时，采取中国邮政EMS（备注上邮寄文件的内容，并留底原件一份以及快递签收回单）寄送至合同约定的送达地址或者合同相对方住所地，同时采用微信、电子邮件方式同时发送并备存作为已履行通知义务的证据。

4、对于合同各方达成变更或解除约定的，以书面方式签订补充协议或解除协议，固定各方约定事项。

（二）通知模板参考

通  知

************有限公司：

因近期我国发生新型冠状病毒疫情，国务院应对新型冠状病毒肺炎疫情联防联控机制发布了《关于依法科学精准做好新冠肺炎疫情防控工作的通知》（联防联控机制发【2020】28号）、**市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部办公室下发通知（详见附件），该疫情及管控措施属于不能预见、不能避免且不能克服的不可抗力。

鉴于贵我双方于**年**月   日签订的《合同》，该合同真实、合法、有效。

我司已按约定向贵司履行了*******等工作。

因上述不可抗力事件导致该合同项下的*******处于部分不适当履行/不能履行状态。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”我司认为，因不可抗力导致本合同部分暂时无法履行的，可以迟延履行，并不影响合同目的的实现/完全不能履行，应该解除合同。

现我司通知贵司：

在合同约定期限内，因不可抗力事件将导致本合同迟延履行/解除合同。同时，我司承诺，在不可抗力事件消除后积极履行合同，减少因不可抗力而导致的影响及损失/为贵司弥补损失。

如贵司有其他意见，请在接到本通知后三个工作日内联系我司，我司将按照合同约定与贵司协商解决。如贵司未在约定期限内联系我司，将视为贵司同意。请贵司理解且妥善处理，避免产生不必要的损失。

感谢贵司在这特殊时期的理解与支持，如有任何疑问，请与我司保持联系。

特此通知。

****有限公司

**年**月**日

三、建议疫情期间合同主体本着诚实信用、公平公正原则，积极促进合同履行，维护社会正常交易秩序，如果合同履行不能，也希望以协商为准，本着各让一步的态度，各自认损，避免诉累。

文/得伟君尚抗疫工作党员突击队  黄静律师