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我国企业应对国际仲裁的问题与对策

时间:2020-04-21     作者:得伟君尚律师事务所 王娟【原创】

2016年9月24日,湖北得伟君尚律师事务所合伙人王娟律师应邀参加了2016中国仲裁周系列活动暨第五届中国公司法务年会华中会场会议,并作为演讲嘉宾作了题为“我国企业应对国际仲裁的问题与对策”的发言。会议结束后,王娟律师把此次议题分享内容进行了文字整理。


笔者认为,我国企业在应对国际仲裁时呈现出以下几个问题:


其一,不参与仲裁程序,到了裁决的承认与执行阶段再以没有收到仲裁通知为由抗辩。 而《承认与执行外国仲裁裁决的公约》(“纽约公约”)、我国的民事诉讼法、最高人民法院相关的司法解释以及无数相关的案例告诉我们,这种消极等待、被动应对的态度和做法是很不理性的,因为包括我国在内的国际社会对外国仲裁裁决的司法审查仅限于形式或程序审查,而不进行实体审查,换言之,只要境外的仲裁程序没有瑕疵,只要仲裁庭将仲裁程序各个环节向被申请人进行了送达,给予了被申请人陈述意见的机会,即使被申请人不予理会,仲裁庭做出的缺席裁决依然能够得到承认和执行,法院不会去审查裁决的实体内容是否公平。


其二,简单否定仲裁条款或仲裁协议的效力,在我国法院另行起诉。在国际商事交易中,当事人通常以传真或电子邮件的方式来谈判订约,双方通常围绕商务条款,包括价格、质量、付款等进行协商,而忽视了其中的争议解决条款,在外方提供的标准格式合同中通常包含一个仲裁条款,而且是指向某个境外的仲裁机构或境外仲裁机构的仲裁规则,或某个境外的行业协会的规则。纠纷一旦产生,外方在境外提起仲裁,中方或因为对境外仲裁程序的不熟悉而选择在境内提起诉讼。换言之,同一纠纷有境外、境内两个争议解决程序同时进行,我们称之为“平行诉讼”。值得注意的是,英美法国家有一个“禁诉令”(anti-suit injunction),若其认为当事人协议中的仲裁条款有效,或双方有仲裁合意,将会签发禁诉令,禁止中方当事人在中国境内的诉讼,如果中方不遵守此命令,可能被认定为构成“藐视法庭罪”而被判罚款或监禁。


其三,不了解英美法国家的证据规则,不知如何应对证据开示(discovery)命令。国际商事仲裁程序兼具英美法和大陆法的特点,是一种混合性质的程序。它一方面重视书面文件的提交,另一方面也重视听审过程中对证人的交叉盘问。同时,与我国“谁主张、谁举证”的规定不同,在证据开示程序中,一方当事人可以申请法院或仲裁庭命令对方当事人提供对自己有利的证据,对方当事人若不遵从,将会被认定为“藐视法庭”而被处罚。我国企业或许对书证不陌生,但可能并不知晓我们也可以要求对方提供对我们有利的书证,而对方必须遵从。而对于证人的交叉盘问,我国企业或大部分律师就不熟悉了,盘问证人是一种技能,需要经过专业的培训。在境外仲裁程序中,对证人,包括专家证人的盘问,可能持续数小时、甚至数天。我国有的企业更倾向于此,认为这有利于把事实讲清楚。仲裁是一裁终局,若因事实未讲清而败诉,那就后悔莫及了。


其四,对投资仲裁不熟悉。商事仲裁以当事人同意为基石,而投资仲裁中,东道国与投资者并未签订仲裁协议,而是由东道国通过签署双边投资协定的行为或通过加入相关公约的行为默认放弃仲裁管辖豁免;商事仲裁以保密性为原则,而投资仲裁强调透明性;商事仲裁所适用的法律由当事人选择,通常为一国的国内法,而投资仲裁中,通常适用的是条约法、国际习惯法,有时争议的焦点是对条约的解释;商事仲裁中运用公共秩序保留来拒绝承认与执行外国仲裁裁决比较难;而在投资仲裁中,因环境、安全、健康及其他公共福利等原因而拒绝承认与执行仲裁裁决相对较易。可见,两者虽同为仲裁制度,却存在明显的区别。在“一带一路”建设过程中,我国企业的足迹已经遍布沿线各国,投资于当地的基础设施建设,包括公路、铁路、机场、水电站等,有关的投资争议也已悄然产生,比如北京城建集团与也门政府的有关机场航站楼建筑工程争议。对相关国际公约、双边投资协定、判例和规则的研究已经刻不容缓。


针对上述问题,笔者提出了两点建议:


其一,在合同谈判阶段,认真拟定争议解决条款。国际通行做法是,约定当产生于本合同或与本合同有关的争议时,由当事人双方协商;协商不成,由第三方调解;调解不成,选择仲裁。在国际商事合同中,当事人通常不选择诉讼的一个重要原因是《纽约公约》的存在为仲裁裁决在另一国的承认与执行提供了法律保障。而“协商”或“和解”是当事人的首选。值得注意的是,“和解”不是一味地妥协或退让,它是在认真听取对方的真实需求、充分了解对方信息的基础上做出的判断和理性选择。而“调解”是在专业人士(通常是律师)的主持下,通过调解人了解各方的共同利益和争议焦点之后,协助双方达成和解协议,实现双赢的一种集法律与商业智慧为一体的争议解决机制。


其二,公司法务与外部专业律师合作,引导公司积极参与境外仲裁。认真对待协议中的仲裁条款,不要轻易否定它的效力。在面对国际商事纠纷时,我们首先想到的不应当是中国法律,而是它的准据法,它可能要适用某个国际条约、国际惯例或某个外国法。国际社会一致认可的是仲裁条款的独立性,仲裁条款的效力独立于合同的效力,甚至合同不成立也不影响附着其中的仲裁条款的效力,只要双方存在仲裁合意。仲裁条款的准据法也不同于合同的准据法。依据我国法律无效的仲裁条款,若依据外国法就不一定无效了。有人说,有什么样的仲裁员就有什么样的仲裁,换言之,仲裁员的专业素养和是否独立、公平的人品在很大程度上决定着仲裁程序的效率与公平。律师也同样如此。





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