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“一带一路”建设中我国律师提供国际仲裁法律服务面临的挑战

时间:2020-04-21     作者:得伟君尚律师事务所 王娟【原创】   阅读

“一带一路”沿线国分属不同法系,其对贸易投资纠纷的处理方式不同,国际仲裁作为一种国际通行的争议解决方式将日显重要。我国律师在“一带一路”建设中提供国际仲裁法律服务机遇与挑战并存。其中的挑战主要表现为四个方面:语言;不同国际仲裁机构的仲裁规则;不同于诉讼的国际仲裁证据规则;投资仲裁。


一、挑战之一:语言(或文化)


一方面,律师要对英文版的合同语言有准确的理解。比如,某国际商事交易合同条款约定了三种争议解决方式:和解、调解、仲裁,使用的情态动词分别为:shall, must, may。那么,如果该合同当事人在合同履行过程中产生了争议,当事人之间是否必须先和解,和解不成则必须调解,调解不成才能提交仲裁?这取决于对合同使用的相关英语的理解。另一方面,当事人约定仲裁语言是英文时,对律师的听力和口语也是一个重大挑战。在某申请承认和执行日本商事仲裁协会仲裁裁决案中,①中方当事人拒绝承认与执行的理由中有一条是:仲裁员没有给予双方同等的辩论时间,事实是,中方律师需要翻译,相比而言,进行同样内容的陈述显然需要更多的时间,或在给定的时间内不能陈述完之前准备的内容。我国最高人民法院虽然裁定拒绝承认与执行,但其拒绝的理由中并未包含中方当事人的这一抗辩事由。


二、挑战之二:国际上不同的仲裁机构之仲裁规则


日前,国际上各仲裁机构为抢占中国市场,纷纷在中国宣传其仲裁规则。仲裁规则是各仲裁机构竞争的砝码。仲裁程序,包括仲裁员的选择、送达的方式、裁决的时间、临时措施等问题主要依据当事人选择的仲裁规则来解决,仲裁规则决定着仲裁程序的效率与公平。鉴于此,我国国内各仲裁机构纷纷修订自己的仲裁规则,力求体现其“国际化“。中国国际经济贸易仲裁委员会、上海国际仲裁中心、深圳国际仲裁院、武汉仲裁委员会等莫不如此。作为提供国际仲裁法律服务的律师,不仅要横向比较国内外各主要仲裁机构仲裁规则的异同,还要关注并了解同一仲裁机构仲裁规则的更新情况。这样才能为当事人选择仲裁机构提供有效的指导。


三、 挑战之三:国际仲裁证据规则


国际仲裁中的证据规则不同于诉讼程序中的证据规则。②当事人意思自治原则置于证据规则之首。当事人可以自由选择仲裁地的证据法,或某外国的证据法,或共同认可的证据规则。


“一带一路”沿线国家有着不同的法律文化和传统,有的属于大陆法系,有的属于英美法系,有的还属于伊斯兰法系,它们在证据规则方面差异巨大。“证据发现”的主要机制包括(1)向对方当事人发出书面问题单,要求对方回答(interrogatories);(2)法庭外记录证人的证言,以备庭审时使用(depositions);(3)一方当事人作出书面的事实陈述,要求对方承认、或否认或反对陈述的内容。经对方承认的事实或未被对方否认或反对的事实即成为免证事实。(requests for admissions);(4)一方当事人书面请求对方提供具体的文件或其他有形的物以供检查和复制,简称“文件提交请求”(requests for production)。国际商事仲裁中,当事人虽然可以对适用的证据规则进行约定,但若对方当事人来自英美法系国家,所约定的证据规则将或多或少涉及到上述的证据发现规则。为协调这一矛盾,或降低来自不同法系当事人协商的成本,国际律师协会专门制定了《国际仲裁取证规则》。


四、挑战之四:投资仲裁


相比于商事仲裁,我国律师对投资仲裁的研究相对薄弱。商事仲裁以当事人同意为基石,而投资仲裁中,东道国与投资者并未签订仲裁协议,而是由东道国通过签署双边投资协定的行为或通过加入相关公约的行为默认放弃仲裁管辖豁免;商事仲裁以保密性为原则,而投资仲裁强调透明性;商事仲裁所适用的法律由当事人选择,通常为一国的国内法,而投资仲裁中,通常适用的是条约法、国际习惯法,有时争议的焦点是对条约的解释;商事仲裁中运用公共秩序保留来拒绝承认与执行外国仲裁裁决比较难;而在投资仲裁中,因环境、安全、健康及其他公共福利等原因而拒绝承认与执行仲裁裁决相对较易。可见,两者虽同为仲裁制度,却存在明显的区别。




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