银行视角下对保函等额替换新建商品房重点监管资金的几点思考

电子科技创新的加持之下，保函这个银行传统业务产品也与时俱进，并被赋予了不少新的特色和功能。

我们觉得这是一个非常重要的问题。只有追根溯源，找到这个问题的答案，在后续法律审查和纠纷维权中，才能厘清这类“履约保函”究竟受到何种法律的规制和请求权基础的支持。而要做到这种厘清，先要理解两个问题的实质：

一是商品房预售资金行政监管制度的实质。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《城市商品房预售管理办法》相关规定，建立商品房预售资金监管制度的根本目的在于通过政府部门行政监管、资金封闭管理，来实现商品房预售资金专款专用、防止资金被挪用的行政管理目标；并进而督促和规范开发商将预售所得的资金，专项用于购置商品房建设所必需的建筑材料、设备及支付商品房建设的施工进度款、法定税费及其他相关开支。其实质是通过引入公权力的监督，对开发商对其商品房预售收入款项的自主支配这种私权利可能出现的违背社会公共利益的滥用进行管控。

二是银行保函业务分类的实质。按照银行实务中开具保函的交易背景和目的的不同，银行保函大致可分为融资性保函和非融资性保函两大类。其中非融资性保函又分为履约保函、投标保函、预付款保函、质量保函等。在银行业务实践中，两类保函在性质和功能上，可谓泾渭分明。银行向受益人出具融资性保函，主要是为了担保保函申请人履行其在融资交易项下的资金偿付义务，担保的侧重点在资金给付义务；银行向受益人出具非融资性保函，主要是为了担保保函申请人履行其在贸易及工程项下的特定行为义务，担保侧重点在行为履行义务。尽管有部分银行业从业人员认为资金给付义务实质上也是行为履行义务，但我们更愿认为，这种解释不仅有简单、粗暴之嫌，也对两类保函进行区分的意义存在误解。

根据各地已出台的相关政策，只要开发商符合特定的政策标准，就可以凭银行出具的“履约保函”等额替换相应额度的商品房预售款。同时，我们注意到，已经出台的这类政策中并没有明确限定因银行“履约保函”而被释放的商品房预售款的后续用途。因此，从现实意义上来讲，银行“履约保函”的出现客观上使本应受到行政管控的商品房预售款，最终被置换成了可由开发商自主支配的流动资金。根据各地已经出台的政策，如果出现“履约保函”到期前数日开发商仍未取得建设工程竣工验收备案证明，或者在“履约保函”到期前数日内开发商未将未达到资金监管解除节点的重点监管资金存入预售监管账户，又或在保函有效期内开发商发生拖欠商品房的建设费用等情形时，银行就必须承担“履约保函”项下的担保义务。

在银行分支机构对外提供担保时，如果其所从事的是开立传统银行保函等标准化业务，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第八条、第十一条规定，因银行分支机构开立保函不涉及对外担保内部决议程序问题，故可将银行分支机构的营业执照是否记载担保或者保函业务，作为判断银行是否对银行分支机构进行概括性授权的依据。换言之，银行分支机构有权在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权而开立保函。

但这里需要重点注意的是，《民法典担保制度解释》对银行分支机构开立保函合法有效性的承认，仅仅限于开立保函等标准化业务。故而，对“履约保函”究竟是否属于标准化保函业务产品的判断，对银行分支机构从事该类业务合法有效性的判断，有着至关重要的作用。

《中华人民共和国民法典》第三百八十七条规定：债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设定担保物权。我们理解，现行法律规定的担保制度，其具体应用场景仅限于平等主体之间发生的民事关系，并不涉及因行政行为、司法行为所引起的不平等主体之间的社会关系。因“履约保函”的受益人为履行商品房预售资金监管职权的行政机关，故因这种保函而形成的社会关系，不可能是平等民事主体之间的法律关系。

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的解释》第一条规定，本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。我们理解，该规定能否脱离民法调整平等主体之间人身、财产关系的既定边界？换言之，该规定能否开放地适用于非平等主体的其他法律关系之中？这在理论和制度上还有问题需要加以解决。

（一）关于以“履约保函”释放被监管的预售资金的合法性问题

如前所述，建立商品房预售资金监管制度的根本目的乃是通过行政监管、资金封闭管理来实现商品房预售资金专款专用，进而实现防止商品房预售资金被挪用的行政管理目标。以银行出具“履约保函”为条件，允许开发商将预售资金监管账户内的预售资金挪作他用，并不符合国家建立商品房预售资金监管制度的立法宗旨和制度性要求。同时，从银行依据“履约保函”承担回填预售资金责任的角度看，该业务安排的实质，乃是将开发商履行预售资金的专款专用义务的风险转嫁给了开立保函的银行。这与责任自负的行政法律原理，多少也有些不协调问题。

（二）“履约保函”对应的基础法律关系的适格性问题

履行监管职责的行政机关与开发商之间达成的预售资金监管协议，属行政协议范畴。在这种行政协议法律关系中，监管行政机关的权力、利益只能由相关的行政法律规定，不能由监管行政机关根据自由意志创设。并且，这种行政协议也不可能为开发商设定相对于监管行政机关的金钱性债务；监管行政机关也不可能依据这类行政协议而获得相对于开发商的金钱性债权。以前述的行政协议作为基础关系、以监管行政机关为受益人开立保函设立担保，不符合《中华人民共和国民法典》担保制度的预设场景，也难以满足现行担保制度要求的被担保债权明确、确定、合法的基础性要求。因此，一旦“履约保函”三方当事人发生法律纠纷，某一方诉诸法院维权，就很可能给适用法律和准确判定民事责任带来困难。

（三）关于申请“履约保函”的交易背景问题

保函项下交易背景，是向保函开立行申请开立保函的前提性条件。保函项下交易背景的确认，对于保函是否实际开立以及依据保函付款的开立行的合法权益保障，意义非常重大。