从言论自由到我国吹哨人制度的建立

近日来，国内疫情好转的形势鼓舞着每一位中华儿女和国际友人的心，而另一方面，愈演愈烈的国际疫情的发展又让人不得不进行反思，同时，网络上兴起一股为“吹哨人”艾芬医生接力、要求言论自由的热流……第一批通晓疫情的李文亮医生曾被武汉市武昌分局中南路派出所予以训诫的事实曾让很多人寒心。该举是否是对公民言论自由的限制？“吹哨人制度”究竟若何？是否是能对这些问题进行预防和规范？出于对此些问题的疑问，笔者笔撰此文，以期解决疑问，以供大家参考。

一、言论自由制度的前世今生

在知识产权法里，就算某个作品抄袭，也能够得到某种程度的保护；在刑事案件中，法院一日不做出裁决，被告一日是“犯罪嫌疑人”而不能被称为“罪犯”，则缘何艾芬、李文亮医生的正确言论，明明是专业的、科学的、在亲友群发布与他人无涉的，但是会被训斥责怪呢？是不是言论在我国受限？出于此疑问，笔者进行了研究。

首先，言论自由是公民的一项基本权利，遍览我国法律，通过检索，发现我国现行有效的涉及“言论自由”的法律法规共有如下几部：

（一）《中华人民共和国宪法（2018年修正）》。作为我国效力层级最高的“母法”，我国《宪法》对“言论自由”的规定表现在其第三十五条：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”，以宪法确立了公民的基本权利。

（二）《中华人民共和国香港特别行政区基本法》。作为全国人民代表大会发布、1970年7月1日生效的我国基本法，对于“言论自由”的规定体现在其第二十七条：“香港居民享有言论、新闻、出版的自由，结社、集会、游行、示威的自由，组织和参加工会、罢工的权利和自由。”

（三）《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。该法对于“言论自由”的规定体现在其第二十七条：“澳门居民享有言论、新闻、出版的自由，结社、集会、游行、示威的自由，组织和参加工会、罢工的权利和自由。

（四）《中华人民共和国刑法》。《刑法》对“言论自由”的规定主要体现在对“被管制罪犯的义务与权利”和附加刑“剥夺政治权利的含义”两方面，具体法条为：“第三十九条 被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定：（二）未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利。第五十四条 剥夺政治权利的含义剥夺政治权利是剥夺下列权利：（一）选举权和被选举权；（二）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（三）担任国家机关职务的权利；（四）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。”侧面佐证了言论自由是我国公民的政治权利，但被判处管制的犯罪分子的言论自由受有限制。

（五）《中华人民共和国人民警察法(2012修正)》。虽有主体即职业为警察的限制，但该部由全国人大常委会颁布的法律在第二十二条规定了“人民警察不得有下列行为：（一）散布有损国家声誉的言论，参加非法组织，参加旨在反对国家的集会、游行、示威等活动，参加罢工…”即对人民警察的言论自由的的限制由法律明文规定，即为“不得散布有损国家声誉的言论”。

（六）《外国留学生管理办法》。这部国务院于1985发布的国务院规范性文件可以说是对“言论”的界定最为清晰的法律，体现在其第二十二条：“在政治理论教学和思想工作中，要划清政治问题、学术问题和生活方式之间的界限。在政治问题上，要划清模糊认识、不同的政治观点同污蔑和挑衅性言论之间的界限。对有模糊认识的，应耐心进行解释；对有不同政治观点的，应正面说明我们的观点，求同存异；对污蔑和挑衅性的言论，应严正表明我们的立场，但不与纠缠。在学术问题上，允许学生自由讨论和发表自己的见解，不要强求一致。对生活方式问题，只要不触犯校规和我国法律，不要干预。”即学术问题和生活方式不同于政治问题，对“政治问题”亦需进行“模糊认识”、“不同的政治观点”和“挑衅性言论”的明确区分，可看出我国立法者的胸襟。奉行了“不强求”、“不违反法律和校规”则不得干预的宽明政策。

（七）《国家海洋局远洋调查科研工作奖惩暂行规定》的通知。作为海洋局1985年发布的部门规章，其第六条列明：“凡有下列情况之一者，应根据情节轻重、影响大小，给予不同等级的惩罚。１、政治立场不坚定，作出有碍于执行海上调查科研任务的言论和行动，作出有损于祖国荣誉、尊严的言论和行动者。

（八）湖北省物价局关于印发《湖北省物价局工作规则》的通知。作为地方规范性文件，湖北省物价局于2010年发布的此部文件的第三十六条：全局工作人员必须坚决执行局长办公会议作出的决定，如有不同意见可依程序向局领导提出，在没有重新作出决定前，不得随意发表与局长办公会议决定相违背的言论，更不得作出相违背的行为。全局工作人员要讲大局、讲团结、讲奉献，坚持抵制自由主义倾向。”作为地方政府的组成部门，也只是对“随意发表与局长办公会议决定相违背的言论”做出了限制。

剩余几部，都是从社区矫正方面，对被判处管制或者剥夺了政治权利的社区矫正对象的言论自由的限制。例如：司法部2004发布的规范性文件《司法部关于印发<司法行政机关社区矫正工作暂行办法>的通知》第二十四条：“被判处管制的社区服刑人员在社区矫正期间应当遵守下列规定：（一）遵守法律、行政法规和社区矫正的有关规定，服从监督管理；（二）未经批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利……”或者由江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省司法厅等关于印发《江苏省社区矫正工作办法》的通知第二十三条：“被判处管制的社区矫正对象，除遵守第二十二条规定外，未经批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利”以及第二十五条：“被剥夺政治权利的社区矫正对象，除遵守第二十二条规定外，不得行使下列权利：（一）选举权和被选举权；（二）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（三）担任国家机关职务的权利；（四）担任公司、国有企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。”

以上是我国全部现行有效的对公民言论自由的规定，从中可以看出我国法律层面对言论自由权的限制仅有两大类五小类，且被限制者都有特殊身份：1. 被管制罪犯以解被剥夺政治自由权利人士无言论自由权；2. 特殊的职业群体的言论自由权的限制：（1）警察不得散布有损国家声誉的言论；（2）海洋远洋调查、科研人员不得做出有碍于执行海上调查科研任务或有损于祖国荣誉、尊严的言论；（3）湖北省物价局工作人员在没有重新作出决定前，不得随意发表与局长办公会议决定相违背的言论。

那么这次来自医院方和公安局对先发声群体的警示和训诫的法律依据在于何处？根据武汉市武昌分局中南路派出所一月三日对李文亮医生出具的训诫书，中南路派出所的法律依据是“《治安管理处罚法》的相关规定”，其具体指的是什么？中南路派出所没有具体指明依据的是哪一条，据笔者检索，该法中最贴近的法条为《治安管理处罚法》的第二十五条：“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：（一） 散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的”中的“谎报疫情”项，即就此事来说，不是言论自由受限的问题。

二、吹哨人制度的古今中外

吹哨人制度又称吹哨人法案，萌芽于英国，起兴于上个世纪八十年代的美国。根据美国经验，其本质是一种事后监管和内部（社会）监督制度，且被监督的主体得益于政府或已从政府取得相关资格，若成功则予内部举报人士以奖励，这样既鼓励良心，又监管整治了社会腐败，实为两得之举。该制度首先起源于政坛，1972年的“水门事件”，不仅仅使得当时的美国总统尼克松下台，也直接催生了今日美国的《吹哨人保护法案》体系，其后，有国际组织将其运用于反腐败，再拉近时间，2014年7月20日，通过记者卧底调查揭露的上海福喜食品有限公司存在大量采用过期变质肉类原料的行为，也包含在“吹哨人”的范畴内，且该事件作为导火索，2016年，《上海市食品安全举报奖励办法》（以下简称“《办法》”）开始实施，被称为中国（上海）版“吹哨人制度”。

以他国为鉴，观其历史，循迹以规己行。国际范围内目前已对吹哨人进行立法国家不在少数。从国际组织来看，有亚太经合组织 1998 年发布的《关于提升公共服务伦理操守的建议》，该建议发布了专门的吹哨人保护原则；如联合国于2005 年发布《联合国反腐败公约》亦包括专门鼓励健全吹哨人保护的条款；亚太经合组织在其2009 年推出的《国际商务交易活动反对行贿外国公职人员公约》中，要求当时的 41 个缔约方建立公共和私营部门的吹哨人保护措施。2010 年 11 月召开的 20 国集团首尔峰会在全球层面发布了《吹哨人保护的指导原则》。

以国家为主体，截至目前已经对吹哨人制度进行立法的有：美国( 1989) 、以色列( 1997) 、英国( 1999) 、南非( 2000) 、新西兰( 2001) ; 日本( 2006) 、加拿大( 2007) 、荷兰( 2010) 、韩国( 2011) 、爱尔兰( 2014) 、匈牙利( 2014) 、比利时( 2014) 、澳大利亚( 2014) 、斯洛文利亚( 2015) 等。在这些国家中，有一半以上选择了适用于公共和私营部门员工的单一专门立法。

美国作为世界上第一个率先对吹哨人进行保护、至今已形成吹哨人保护体系的国家，其对于吹哨人保护的立法轨迹沿袭如下：第一部分主要是涉及政府公务等部门机构的立法，此部分进行专门立法。首先表现为1978年《公务员改革法》中的吹哨人保护条款，适用于公共部门的雇员；接着在1989年对其进行专门立法，是为1989年的《吹哨人保护法》，适用于政府部门雇员揭露政府违法浪费、贪污腐败；在2012年，美国继续出台了《吹哨人保护促进法》，对“吹哨人”范围的界定予以扩大，扩展后的吹哨人，新增包括涉及国家事务的公务员及与政府签订契约的公司以及科学机构的受雇人，并扩充了赔偿的范围。第二部分是私营部门的吹哨人保护制度。此部分采用分散立法的方式，将针对不同行业的吹哨人保护条款和救济措施分散设置于该行业的法律法规中，此类法规数量较多，故选取典型进行说明。首先是2002年的《萨班斯法》，作为第一部在联邦层面对私营部门吹哨人进行保护的法律，该法侧重于对反报复的立法规定，禁止对吹哨雇员实行减薪、降职、解雇等报复行为，不足之处在于保护的对象和内容有限、吹哨人申诉时间较短举证困难、没有提供奖金激励措施和缺乏域外控制等。接着联邦法中还比较重要的是2010年的《多德-法兰克法》，弥补了《萨班斯法》对保护人员范围和奖励机制上的不足。第三个部分是除前述两部分联邦立法之外的州立法。美国五十州及哥伦比亚特区都建立了吹哨人保护制度，虽说不同州立法在吹哨行为主体、行为涉及的对象以及吹哨行为的受理机关上存在差别，但都设置了反报复条款。且有一半的州法院将公共政策适用于吹哨人，即认为内部吹哨行为不但涉及雇主私人利益，也涉及公共利益。

由此可以看出，美国人吹哨人保护法实质是一种对共同利益和公共利益两种权益进行的劳动法保护，横向上包括公共部门吹哨人保护法和私营部门的吹哨人保护法，并对吹哨雇员乃至建立内部吹哨程序的雇员进行了奖励性立法，“如果吹哨人所提供的信息是政府不知道的并使得政府追回损失，吹哨人可得30%的奖励。”

对以上信息进行解构：

现有人用“吹哨人”来敬称李文亮等医生，合理之处在于，从行为主体角度触发，吹哨人是以专业人士为主体并有益于专业人士的制度。由于我国的公立医院是政府为了实现其政策目标，维护和满足人民群众的基础医疗服务需求而举办的、由政府的财政资金和政策补偿，通过提供基础医疗服务来实现政府的福利政策的非营利性医疗机构，作为武汉市中心医院的医生，正是美国《吹哨人保护促进法》中“与政府签订契约的公司以及科学机构的受雇人”，所以，主体适格。

具体事项是，急症科医生根据医院方出具的鉴定为SARS病毒的报告发在科室医生群（李文亮医生是发在同学群里），以提醒同事和同学注意。类似与美国判例克恩诉德保罗精神健康服务公司案，在该案中，原告向地方检察官办公室报告了她在工作期间目睹一名精神病人被强奸，从而被医院解雇。而我国事实中的第一批先发声的医生，是因为向自己的同事和同学提醒了会传染的病毒事项而被医院“谈话的领导约谈、遭受前所未有的、非常严厉的斥责”乃至如李文亮医生一般，被公安分局的派出所训诫……从行为动机上来看，满足吹哨行为是基于善意的动机。

从吹哨行为涉及的事项上来看，符合美国法语境中对吹哨事项具体内容的立法规定，即，“吹哨行为涉及的对象是与公共利益有关的重大行为”，即美国1978年《公务员改革法》中规定的5种吹哨事项之一，“对公众健康或安全造成特殊和重大危险的”；亦符合其1989年《吹哨人保护法》中，具体规定吹哨事项“（1）须为政府尚未被公开的违法或不当信息，已经公开的信息并不在保护范围内；（2）须为重大。对一般性的或轻微’没有涉及任何特定人员、地点所作的吹哨，并不在受保护的范围内。”从行为上来看，尽管在个案中吹哨事项只影响到个人，但实际上可能会影响到许多公民的福祉，该病毒危险性大、能人传人，未被政府公开，且非常重大，正满足与吹哨行为的针对对象。

从吹哨行为的受理机关上来讲，美国法语境中分为内部吹哨和外部吹哨，内部吹哨是指雇员向组织内人员（例如主管或监督人员）吹哨，外部吹晒是指雇员向政府机构、媒体或组织外的其他单位吹哨。艾芬医生和李文亮医生等，只是向自己的亲友预警，实则不满足吹哨行为受理“机关”的要求，非不报，盖由我国无相应受理机关也。

三、我国言论自由制度与吹哨人制度的衔接

据前文所述，2013年爆发的斯诺登与美国“棱镜门”事件中，斯诺登也是一名吹哨人。事后有人高度评价：“斯诺登的“吹哨”行为不只是对美国政府监控丑闻的揭露，同时也是在人类社会跨入信息时代的关键节点上，对于在技术和权力面前扞卫自由和权利所发出的强烈警示与呼告。他引发了全球社会对于隐私和监控界线的广泛关注，美国国会在2015年通过《美国自由法案》，禁止国家安全局大规模收集美国民众的电话通讯记录、电子邮件和网络地址，此前为美国政府大规模监控民众开绿灯的《爱国者法案》宣告失效。多家通讯和互联网技术巨头也被倒逼关注保护用户隐私。”正是因为斯诺登向媒体的披露，才使得《美国自由法案》的推行，引发全球对隐私和监控界限的关注。正如此次疫情事件中的艾芬医生以及李文亮医生等“庚子吹哨人”。而我国法律缺少对于此类事件的规定，让他们告诉无能，没能阻止疫情的发生，甚至让其往全球蔓延……而食品安全、疫情危险，其实都需要如他们一般的人士来发声。

如何保证以后能求助有门、尽量防止此类危害公共安全、危害人类的事件再发生，笔者认为，有必要构建我国的“吹哨人保护法律制度”，不让英雄流泪又流血，亦不使为众人抱薪者冻毙于风雪，不让封市封省再封国的事件再发生……为此，结合我国法系所属、国情现状，拟提出以下建议：

首先，鼓励言论自由。言论自由是前提。在本文第一部分笔者例举了我国所有现行有效有关言论自由的立法规定，并着实认为1985年国务院发布的《外国留学生管理办法》的立法理念值得推崇。“在政治理论教学和思想工作中，要划清政治问题、学术问题和生活方式之间的界限。在政治问题上，要划清模糊认识、不同的政治观点同污蔑和挑衅性言论之间的界限。对有模糊认识的，应耐心进行解释；对有不同政治观点的，应正面说明我们的观点，求同存异；对污蔑和挑衅性的言论，应严正表明我们的立场，但不与纠缠。在学术问题上，允许学生自由讨论和发表自己的见解，不要强求一致。对生活方式问题，只要不触犯校规和我国法律，不要干预。”学术归学术，生活归生活，政治归政治，专业归专业，我国古语中即有“术业有专攻”，就是这个道理，不能以政治去要求专业，因为哪怕再普通的医生，肯定比从政人员懂得的医学常识要多，而我国是社会主义强国，民众都乃自己会进行判断的智者，“大禹治水，堵不如疏”，政府一直在强调信息的公开透明，虽然医学都是“未决案”，但把信息及时公布给众人知，一来增进彼此的信任，二来民众会自行防护。何必大包大揽，揽而不能为，难挽大厦于将倾？言论是该有界限，但理应包容不同的声音。众人拾柴火焰高，才有大汉朝四方来朝的盛世、盛唐文化的大成，改革开放的百花齐放春满园。

其次，作为制度建构来讲，吹哨人制度应包含：1. 吹哨人主体的适格。结合美国的司法实践，笔者认为，政府及企事业工作者，医疗、科研、食品、建筑环保等涉及国计民生、生命健康安全行业的劳动者，全日制用工和掌握基础事实、达到一定工时的非全日制用工，企业员工和派遣工人，离职员工和与该企事业单位签订合同的承包商等，只要是掌握清楚事实者，都应包含在内；2. 吹哨行为指向的事项，可分为内部吹哨和外部吹哨，但不同于美国法语境，内部吹哨应指企业或者部门机构内部设置的监察机构，吹哨事项为该涉及该机构的公共权益或者外部声誉；外部吹哨指全部适格吹哨人主体对涉及社会公共利益的事项，都有权举报之；3. 吹哨行为的受理机关，政府内部有监察委员会，司法部门有检察院，涉及国计民生的行业应有自己行业专门独立的举报监察点，因为涉及到可能与行政部门相关，所以最好设置在司法部门项下，如法院、检察院，这样一是能与行政部门分开，使得独立权威，二是若走到诉讼程序，法检能掌握第一手资料；4.设立吹哨人保护、反报复、奖励制度，前期的非实名举报者身份保密、举证责任上的减轻；中期的保护吹晒人不被减薪、降职、开除；后期制定具体的奖励政策，比如减少损失的10%归于吹哨者等奖励，以形成广泛社会监督的良好风气。

从法律条文的设置上来讲，由于我国在立法上更接近于大陆法系国家，不倾向于类似英美法系国家对吹哨人制度进行专门立法，但至少也要在机构设置和行业的现有法律中加入专门的“吹哨人保护条款”并设置独立公正的受理部门，以全国统一立法也好，以各省独立立法也好，只有将吹哨人制度入法、入规、入文件，才能有依、有据、有人监。

参考文献：

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[4] 彭成义.国外吹哨人保护制度及启示[J].政治学研究,2019(04):42-54+126.

[5] 周琼.美国吹哨人劳动法保护制度研[D].华东政法大学硕士论文.2018

文/得伟君尚武汉自贸区分所 实习生 王璐

组稿、统筹/石文娟

编辑、排版/周   青