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朋友圈卖口罩的法律风险探析

时间:2020-03-20     作者:李青【原创】   阅读

疫情的突发,让口罩瞬间成为了“团宠”。有需求便会有市场,于是足不出户的商家们便在朋友圈买起了口罩,而且还供不应求。


大家都知道医用外科口罩、N95口罩是可以预防新型冠状病毒的。“3M”的“N95”口罩更是朋友圈供不应求的爆款。


N95是美国呼吸器的认证等级,由美国国家职业安全健康研究所认证。与“N95”对应的“KN95”口罩遵循的是中国标准,二者对非油性颗粒物的防护效率皆不小于95%。N95/KN95包含医用和非医用类型,以是否有“医用”标志作为区分。其中医用外科口罩表面经过疏水处理,也就是说能够将医护人员经常触碰到的酒精、血液挡住,不让其快速渗透。由于接触的环境不同,非医用类型的不建议医用人员使用,普通人员可以用。


微信截图_20200708161809.png


在朋友圈卖口罩可能存在的法律风险:


一、对未取得营业执照,在朋友圈售卖口罩的,应当进行行政处罚。


《电子商务法》 第十条 电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。但是,个人销售自产农副产品、家庭手工业产品,个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动,以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。


《无证无照经营查处办法》第十三条 从事无照经营的,由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处1万元以下的罚款。

第十五条 任何单位或者个人从事无证无照经营的,由查处部门记入信用记录,并依照相关法律、法规的规定予以公示。


在朋友圈售卖口罩,应当依法办理市场主体登记。未进行登记的。应当进行行政处罚。


二、可能触犯非法经营罪


个人在朋友圈售卖医用口罩的行为涉及触犯刑法225条非法经营罪第一款第一项。疫情期间,哄抬口罩物价的行为涉及触犯刑法225条第一款第四项。个人想在朋友圈卖口罩?225条总有一项适合你!


依据《医疗器械分类目录》(2017年)外科口罩、医用防护口罩属于第二类医疗器械,常见的产品名称有医用口罩、外科口罩、医用护理口罩、医用外科口罩、普通医用口罩、一次性医用口罩、医用防护口罩等(产品包装上均标识有医疗器械注册证号)。根据《医疗器械监督管理条例》第二十九条、第三十条规定,从事第二类医疗器械经营的,由经营企业向所在地设区的市级人民政府食品药品监督管理部门备案,取得《第二类医疗器械经营备案凭证》。


由此可见,销售医用口罩产品的主体必须是企业,必须取得营业执照,个人不能从事医用口罩经营。其次,销售的医用口罩必须取得《医疗器械注册证》。最后,医用口罩的经销企业必须取得《第二类医疗器械经营备案凭证》。


刑法第225条,【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市 场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。2.可能触犯销售伪劣产品罪。售卖的口罩不符合国家质量标准,销售金额达到5万元以上。


《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》(该文件是针对非典出台,现行有效)。第六条 违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪,依法从重处罚。


 三、在朋友圈以假充真,以次充好售卖伪劣医用口罩的行为涉嫌触犯销售销售不符合标准的医用器材罪;售卖伪劣非医用口罩的行为涉嫌触犯销售伪劣产品罪;将“4M”的口罩贴上”3M”的商标还可能触犯销售假冒注册商标的商品罪。   

   

根据《刑法》第145条,第一百四十五条 【生产、销售不符合标准的医用器材罪】生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,足以严重危害人体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;对人体健康造成严重危害的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;后果特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。


《刑法》第140条 【生产、销售伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额五万元以上不满二十万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的,处七年以上有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的,处十五年有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。


《刑法》第214条 【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。


综上,在朋友圈卖口罩逃过了非法经营罪,你还可能逃不出假冒伪劣的惩罚。


四、口罩作为热销品,看别人赚钱眼红,想空手套白狼?无论如何,你还是逃不出刑法的五指山。没口罩谎称有口罩,收了钱不提供口罩或者无法提供口罩,金额达到2000元的涉嫌触犯诈骗罪。      


根据刑法第266条,【诈骗罪】诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。


看了这些,还敢在朋友圈卖口罩吗?现口罩在各大实体药店和官方旗舰店均有出售,提醒广大消费者通过正规途径购买。

 

               


作者简介


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李晶律师

得伟君尚90后党员律师

擅长领域:民商事诉讼和仲裁,公司法人治理结构的规范和完善。




文:得伟君尚抗疫宣传小组90后分组 李晶

组稿、统筹/石文娟

编辑、排版/周   青






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