“新三板”中净资产折股的财税法律问题研究

内容摘要：

申请在“新三板”挂牌的企业大部分都是采取净资产折股方式整体变更为股份公司，但由于净资产折股的相关法律规定缺失，导致净资产折股操作存在财税法律上的现实风险。

关键词：

“新三板”  净资产折股  财税法律风险

正文：

2013年12月13日，为缓解中小微企业融资难，按照十八届三中全会关于多层次资本市场发展的精神，国务院规定“境内符合条件的股份公司均可通过主办券商申请在全国股份转让系统挂牌，公开转让股份，进行股权融资、债权融资、资产重组等”，进一步简化了企业在全国中小企业股份转让系统（也即“新三板”）挂牌的行政审核，确定了“新三板”大开放的政策环境。

随后，全国中小企业股份转让系统有限责任公司于2013年12月30日规定“境内符合条件的各种所有制、各种行业的企业均可申请股票在全国股份转让系统挂牌” [1]，“新三板”不对企业所有制和行业限制、甚至不要求财务盈利的超低门槛吸引了国内数量众多的中小微企业积极申请在“新三板” 挂牌。但是，由于相关法律规定的缺失，导致中小微企业通过净资产折股方式整体变更为股份公司存在相关财税法律上的风险。

一、净资产折股的法律规定

根据《公司法》第9条的规定，有限公司可以变更为股份公司，股份公司也可以变更为有限公司，第95条规定“有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额”。在实践中，通常将净资产额折合实收股本叫做“净资产折股”。

但目前无论是全国人大及其常委会制定的法律，还是国务院制定的行政法规，均没有规定“净资产”或“净资产额”的含义是什么，因此，从法律、法规的角度来看，“净资产”或“净资产额”并不是一个纯粹的法律概念，也正因为如此，在公司法以及证券法等法律、法规中也没有规定“净资产折股”的具体操作是什么。

现实中，普遍认为“净资产”是一个财务上的概念，即净资产是指资产减负债后的余额。在财务会计报表上，有限公司的净资产一般表述为所有者权益（包括实收资本、资本公积、盈余公积、未分配利润），股份公司的净资产一般表述为股东权益（包括股本、资本公积、盈余公积、未分配利润），即：

1、有限公司的资产负债表：

现金：短期借款：

……………………

…………负债合计：

…………实收资本：

…………资本公积：

…………盈余公积：

…………未分配利润：

…………所有者权益合计：

资产合计：负债与所有者权益合计：

2、股份公司的资产负债表：

现金：短期借款：

……………………

…………负债合计：

…………股本：

…………资本公积：

…………盈余公积：

…………未分配利润：

…………股东权益合计：

资产合计：负债与股东权益合计：

可见，就净资产而言，从财务角度来看，有限公司与股份公司并没有实质上的差异。

二、 “新三板”净资产折股的财税法律问题

依据《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》[2]规定，“新三板” 挂牌的企业为依法设立且存续满两年的股份公司，有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算。

现实中，中小微企业基本上为有限公司而不是股份公司，因此，这些中小微企业要想尽快在“新三板” 挂牌就只能按照上述规定进行“净资产折股”整体变更为股份有限公司。

通常的操作为：

有限公司

净资产折股

整体变更

股份公司

实收资本：600万股本：1000万

资本公积：150万（非溢价发行）资本公积：0

盈余公积：200万盈余公积：0

未分配利润：50万未分配利润：0

所有者权益合计：1000万股东权益合计：1000万

然而，这些中小微企业的股东很快就被税务部门告之对净资产折股后股本超过原实收资本的部分要按照20%的税率征收个人所得税，例如上述有限公司净资产折股后的股东就要缴纳（1000-600）X20%=80万的个人所得税，对于经审计后净资产数额较大的公司，有的股东甚至为此需要缴纳数百万的个人所得税，这种情况是很多中小微企业的股东在 “净资产折股”整体变更为股份有限公司前未曾想到的。

那么，这些中小微企业的股东是否应当缴纳个人所得税呢？笔者查询了有关A股主板、创业板以及新三板挂牌企业的公开信息，当前相关中介机构（包括证券公司、律师事务所、会计师事务所等）对外出具的意见基本上都认为应该缴纳相关个人所得税，主要依据是：国家税务总局《关于进一步加强高收入者个人所得税征收管理的通知》（国税发[2010]54号）：加强企业转增注册资本和股本管理，对以未分配利润、盈余公积和除股票溢价发行外的其他资本公积转增注册资本和股本的，要按照“利息、股息、红利所得”项目，依据现行政策规定计征个人所得税。在相关中介机构发表的意见中，相关中介机构均认为“净资产折股”操作的结果为未分配利润、盈余公积、资本公积转变为了股本，因此，应该缴纳相关个人所得税。

笔者认为，国税发[2010]54号针对的是以未分配利润、盈余公积和除股票溢价发行外的其他资本公积转增注册资本和股本的情形，而不是针对有限公司以净资产折股整体变更为股份公司的情形。相关中介机构做出应缴纳个人所得税的结论是针对“净资产折股”操作的结果来判断的，但没有对这种“净资产折股”操作本身是否合法做出论述。

笔者认为，上述净资产折股这种操作本身就存在一定的法律问题（甚至存在违法的情况），而正是由于忽略了净资产折股操作本身的合法性，而导致只以净资产折股的结果来认定应该缴纳个人所得税的结论欠缺法律严谨性。

如前所述，目前无论是公司法还是证券法等法律、法规中均没有“净资产”概念的规定，也没有“净资产折股”的操作规定，因此，上述净资产折股的操作在法律层面上是没有规定的，只是相关中介机构依照所谓的“惯例”做法进行操作，这种操作存在如下法律以及财税上的问题：

1、“股改”的股东会决议中，在关于净资产折股的表述中没有明确股东有将未分配利润转增资本（股本）的意思表示，直接推论股东决定将未分配利润转增资本（股本）没有法律上的依据，同时即使按照国税发[2010]54号要求缴纳个人所得税，依照现行税收缴纳的规定也应该是企业代扣代缴，换言之，在这种情况下也不可能是全部未分配利润转增资本（股本），而应是扣除了个人所得税后的未分配利润转增资本（股本）。

例如，在上述案例中，50万未分配利润只能有40万可以转资本（股本），公司应将剩余的10万代扣代缴个人所得税。

2、已经实施《企业会计准则》的企业，资本公积项下除股票溢价发行外的其他资本公积是否都能够转增资本值得商榷，比如按照会计准则的规定可供出售金融资产公允价值的变动应计入资本公积，如果将这类资本公积也转增资本的话，将来可供出售金融资产公允价值再发生变动将没有对应的资本公积科目数据，这样的处理不符合《企业会计准则》的规定，并可能造成对财务会计报表的理解困惑。

例如，在上述案例中，假定150万资本公积中有50万为可供出售金融资产公允价值变动形成的资本公积，则如果将该50万资本公积全部转增资本（股本）的话，则将来可供出售金融资产公允价值再次发生变动将没有前述50万对应数据，这在会计处理上将可能出现负数（红字），这种情况将给不了解相关情况的人带来理解上的困难。

3、《公司法》第168条规定“法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五”，因此，在净资产折股的操作中将全部法定公积金转增资本（股本）本身是违反公司法的。

例如，在上述案例中，假定200万盈余公积中有180万为法定公积金，则依据公司法的规定必须留存150万（600 X 25%），不能将200万全部转增资本（股本）。

三、 “新三板”净资产折股的解决方案

笔者认为，解决当前“净资产折股”操作存在的上述财税法律问题首先要明确《公司法》第95条的法律含义，《公司法》第77-94条对股份有限公司设立（发起或者募集）做了详细规定，结合《公司法》第9条规定，显然《公司法》第95条是确定有限公司以净资产折股方式变更为股份公司是股份公司设立的一种特别法定形式。

笔者认为，净资产折股解决的是公司存续时间的起算点，变更前后公司组织形式不同（也就是由有限公司整体变更为股份公司），但法人主体未发生变更，故财务核算上仍沿用原有限公司的帐册[3]，而且，目前公司法也没有规定应将财务会计数据进行调整，因此，公司形式的变更不应对会计报表项目数据进行变动。

有部分观点认为，在有限公司变更为股份公司过程中不调整会计报表项目数据就不是“股改”， 对此，笔者不予认同：

首先，从公司法体系来说，《公司法》第二章规定了有限公司的设立和组织机构、第四章规定了股份公司的设立和组织机构、第八章规定了公司财务、会计，可见在公司法的立法架构中并没有对有限公司与股份公司的财务会计做出不同的规定。

其次，从公司法具体条文来看，也没有对有限公司与股份公司的财务会计做出不同规定：

《公司法》第九条：有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件。股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合本法规定的有限责任公司的条件。

有限公司股份公司

设立有限责任公司，应当具备下列条件：　　(一)股东符合法定人数；

(二)有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；

(三)股东共同制定公司章程

(四)有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；

(五)有公司住所。设立股份有限公司，应当具备下列条件：

(一)发起人符合法定人数；

(二)有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额；

(三)股份发行、筹办事项符合法律规定；

(四)发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；

(五)有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；

(六)有公司住所。

综上，笔者认为，“新三板”企业净资产折股的操作原则上应维持原有限公司财务会计的数据不变，这样可以避免前述“惯例”操作所存在的法律以及财税上的问题，即

有限公司

净资产折股

整体变更

股份公司

实收资本：600万股本：600万

资本公积：150万（非溢价发行）资本公积：150万（非溢价发行）

盈余公积：200万盈余公积：200万

未分配利润：50万未分配利润：50万

所有者权益合计：1000万股东权益合计：1000万

同时，如果股东决定在“股改”时要将未分配利润一并转股本，那么应该在股东会决议中明确相关未分配利润转增股本的内容，并且公司也应依法进行代扣代缴个人所得税，例如上述50万未分配利润如果股东会决议转增股本，则只能转40万股本，剩余10万由公司代扣代缴个人所得税，如果股东希望股本增加50万，则股东应另外出资10万，相关文件中应注明未分配利润转40万，股东另出资10万，同时，公司应保留代扣代缴10万个人所得税纳税证明备查。

此外，如果股东决定要将盈余公积在净资产折股时一并转股本，那么也应该在股东会决议中明确相关盈余公积转增股本的内容，同时按照公司法第169条的规定，留存转增前公司注册资本百分之二十五的该项公积金。

参考文献：

[1] 全国中小企业股份转让系统有限责任公司：《关于境内企业挂牌全国中小企业股份转让系统有关事项的公告》（股转系统公告[2013]54号）。

[2] 全国中小企业股份转让系统有限责任公司：《关于发布《全国中小企业股份转让系统挂牌条件适用基本标准指引（试行）》的通知》（股转系统公告[2013]18号）。

[3] 严善明：《有限责任公司整体变更为股份公司净资产折股问题探讨》，《财会月刊》2010年2月。