违规出具金融票证罪中的金融票证是否包括银行承兑汇票？

一

我国刑法中的违规出具金融票证罪，源于1997年刑法第188条的规定。该条第一款规定：银行或者其他金融机构的工作人员违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，造成较大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成重大损失的，处五年以上有期徒刑。

2006年通过的刑法修正案（六），又将1997年刑法第188条中的造成较大损失、造成重大损失，分别给修改成了情节严重、情节特别严重，以解决原规定中存在的损失认定困难、处罚面过窄问题。但对原规定的其他内容，则原封不动地进行了保留。

根据修正后的刑法第188条第一款规定，银行或者其他金融机构的工作人员违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，情节严重的行为，构成违规出具金融票证罪。

研究发现，对违规出具金融票证罪中的出具信用证、保函、存单和资信证明，理解上较少发生争议。但对出具票据的理解，却时不时出现不同的看法。其中分歧比较集中的问题是，在银行承兑汇票业务中，银行及其工作人员对不符合规定的汇票实施了承兑，是否会触犯刑法第188条第一款规定，并构成违规出具金融票证罪。

产生这种分歧的原因，或许可以从两个方面加以分析。其一，是刑法第188条对以票据为对象的违规出具金融票证犯罪的罪状的描述还不够充分、清晰；其二，是法律界不少人士对票据法和票据活动的基本概念还缺乏准确的认知。 

二

刑法第188条第一款已经将“票据”规定为违规出具金融票证的犯罪对象之一，而汇票又是票据的一种，因此，汇票当然有可能成为违规出具金融票证犯罪的犯罪对象——这种认识，估计大多数人能够大概接受，不会有太大的分歧。

容易产生分歧的问题是：是不是所有类型的汇票都可以成为违规出具金融票证罪的对象？或者说，刑法中的违规出具金融票证罪，其罪状中提到的票据是否包括所有类型的汇票？在商业结算中活跃度较高的银行承兑汇票是否应该被包含于其中？

问题的要害，在于对刑法第188条中的“出具”行为的解释。

刑法第188条第一款没有对“出具”行为作出定义。但出具信用证行为应当根据有关信用证的法律规定来认定，出具存单的行为应根据有关存单的法律规定来认定，出具资信证明的行为应当根据有关资信证明的法律规定来认定——这种解释方法，应该不至于有太多的不同意见。沿用这种方法来推导，出具票据的行为，自然也应当根据有关票据的法律规定来认定。

为便于把道理讲清楚，本文拟主要围绕汇票家族中活跃度较高的银行承兑汇票来展开。

 三

根据票据法规定，汇票的票据行为包括出票、背书、承兑、保证和付款行为。对银行承兑汇票而言，也是如此。

那么，违规出具金融票证罪中的“出具”票据行为，与票据法中的票据行为又是一种什么关系呢？

票据法第19条第一款规定，汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。票据法第20条规定，出票是指出票人签发票据并将其交付给收款人的票据行为。这个定义有点绕，需要耐心去读。

按照《现代汉语词典》（商务印书馆第5版）的解释，出具属于动词，其含义为开出，写出（证明、证件等）。这个解释倒是比较简洁明快，但缺点是，用它来理解票据的出具还是有些不得要领。

结合票据法规定和《现代汉语词典》的词语解释，我们还是可以给“出具”汇票下一个相对工整的定义，即：“出具”汇票，是一种做成及交付汇票的行为。而这种定义，其实也正是票据法学对票据法中的汇票出票行为所给的定义。

因此，违规出具金融票证罪中的“出具”票据行为，其核心涵义与票据法中的出票行为并无二致。

到这里为止，我们只大概讲清了票据、汇票的出票问题。接下来要讲的，是银行承兑汇票的出票问题。 

四

票据法第19条第二款规定，汇票分为银行汇票和商业汇票。

根据中国人民银行颁布的《支付结算办法》第73条规定，商业汇票分为商业承兑汇票和银行承兑汇票。其中，商业承兑汇票由银行以外的付款人承兑；银行承兑汇票由银行承兑。

简明的结论是，银行承兑汇票是商业汇票的一种。

那么，在商业汇票业务中，谁是出票人？或者说，商业汇票出票行为的主体又该如何认定呢？

1997年8月经国务院批准、由中国人民银行发布的《票据管理实施办法》第8条明确规定，商业汇票的出票人，为银行以外的企业和其他组织。而根据该办法第6条、第7条之规定，银行汇票、银行本票的出票人均为经中国人民银行批准办理相关业务的银行。

也就是说，与银行汇票、银行本票以银行为出票人不一样，商业汇票的出票人只能是银行以外的企业或者其他组织，而不可能是银行本身。

换而言之，在银行承兑汇票业务中，银行不可能有“出具”票据的行为空间，银行工作人员以其职务身份也不可能有这种空间。

从交易场景角度理解，银行承兑汇票的出票人，其实就是买卖等基础交易关系中的付款人。银行作为金融媒介，在基础交易中不具有付款人身份。而中国人民银行的监管规定，也不允许银行机构去充任银行承兑汇票业务中的出票人。

在银行承兑汇票业务中，银行的本色身份，是票据的承兑人以及因承兑而形成的付款人。由于银行机构还经营担保业务，故有时他们还有可能兼有汇票保证人的身份。

因此，虽然银行承兑汇票有“银行”字样，并且与银行机构也存在实质性的利害关系，但上述分析的结论是：

（一）违规出具金融票证罪的罪状中的票据，并不包括银行承兑汇票这种票据；

（二）银行及其工作人员在从事银行承兑汇票业务过程中，即使存在违反规定（内规或者外规）的行为，这种行为也不可能构成违规出具金融票证罪；

（三）追诉银行或者其工作人员违规出具金融票证犯罪行为，在法律上从一开始就犯了方向性的错误。 

五

在刑法分则的排列中，紧随违规出具金融票证罪之后的，是刑法第189条规定的对违法票据承兑、付款、保证罪。

如前所述，按票据法规定，银行承兑汇票的票据行为总体上可以分为出票、背书、承兑、保证和付款等五种。根据现行刑法规定，在这五种票据行为中，已被纳入刑法规制范围的包括出票、承兑、保证和付款四种。其中，前文已经分析，银行承兑汇票的出票行为与银行及其工作人员并没有交集；在银行承兑汇票业务中，真正需要由银行及其工作人员去实施的票据行为，就是剩下的票据承兑、付款和保证这三种票据行为。

根据刑法第189条规定，对违法票据承兑、付款、保证罪，是指银行或者其他金融机构及其工作人员，在办理票据业务中，对违反票据法规定的票据予以承兑、付款或者保证，造成重大损失的行为。也就是说，银行及其工作人员对违反票据法规定的票据予以承兑、付款或者保证的行为，自有刑法之对违法票据承兑、付款、保证罪来加以规制，与刑法第188条规定的违规出具金融票证罪挨不着。

据此更加可以确定，违规出具金融票证罪的罪状中的票据，并不包括银行承兑汇票这种票据。 

六

我国立法法第6条第二款规定，法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。按照这种标准，现行刑法第188条应还有一定的完善空间。比如，是否可以考虑采用引证罪状方式，对“出具”行为的涵义进一步加以明确；再如，根据我国现行法律规定，刑法第188条提到的信用证、票据、存单业务均系由银行专营的业务，有没有必要在条文中给行为主体笼统戴上“银行或者其他金融机构”的帽子？如果是从域外犯罪及域外法律差异角度考虑，有无必要把相关的法律应用场景交待清楚？

但建议作这类完善，仅是为了减少法律适用过程中的争议。我们并不认为：就本文的论题而言，如果不进行这种完善，刑法第188条所规定的违规出具金融票证罪就有多大的漏洞可钻。

相反，我们笃定地认为，依照刑法规定，违规出具金融票证罪的罪状中的票据不包括银行承兑汇票这种票据这一结论，不仅是明确的，无疑也是确定的。