《九民纪要》中关于公司对外担保的合同效力的规定

2019年11月14日，最高人民法院通过《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”），其中关于公司对外担保的合同效力问题，司法实践中存在严重“同案不同判”的情况，《九民纪要》对这个问题确定了新的规范。最高法对公司对外担保这一疑难问题进行一锤定音的规定，有利于提升司法公信力，保证了法律适用的统一。

一、 《九民纪要》通过前，公司对外担保的合同效力存在严重“同案不同判”的情况

《公司法》第16条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议……公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该法条没有明确公司未经过决议程序擅自对外担保时的合同效力。由此各地司法实践产生了不同的做法，在《九民纪要》颁布前，对于《公司法》第16条的解读，各地法院有管理性规定说、效力性规定说、内部关系说以及代表权限制说。

管理性规定说和效力性规定说是一组相互对立的观点。前者认为《公司法》第16条是管理性规定，即便法定代表人未经决议程序擅自以公司名义对外签订担保合同，也不影响合同效力；后者则认为《公司法》第16条是强制性规定，违反该条对公司担保的程序性要求则属于《合同法》第52条中的合同无效情形，公司对外担保因此无效。

内部关系说则将《公司法》第16条认定为对公司的规范指引，属于公司内部控制程序，不及于善意第三人，因此也不影响合同效力。上述几种观点相互矛盾，没有形成统一的裁判标准。

而《九民纪要》确定了代表权限制说。这种观点认为，公司法定代表人有权代表公司签订合同，但是公司对外担保因涉及公司的重大利益，不能由法定代表人所能单独决定，而必须要由公司股东（大）会、董事会等公司决议机关作为法定代表人代表权的基础，没有经过法定程序则是越权代表，应根据《合同法》第50条判断越权代表是否使公司对外担保合同无效。

二、 《九民纪要》明确以越权代表为标准判断公司对外担保的合同效力

《九民纪要》第17条规定：法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

上述条款为法院判断公司对外担保合同提供了双重判断标准。一是要根据《公司法》第16条判断是否构成越权代表。不论是关联担保还是非关联担保，法定代表人未经公司决议程序擅自对外提供担保的，构成越权代表。二是根据《合同法》第50条，区分相对人是否善意来判断越权代表的效力。相对人是善意的，则构成表见代表，公司应当承担担保责任；反之，相对人恶意，则公司不承担担保责任。对于是否构成越权代表，只需审查公司是否有履行决议程序；而对于是否构成善意，《九民纪要》则有着较为复杂的规定。

三、 如何认定“善意”？

《九民纪要》第18条对“善意”的定义是债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。本条款还对关联担保和非关联担保的“善意”的认定进行区分，具体如下：

由上表可知，所谓“善意”的定义中的不知道和不应当知道，即是看债权人是否审查了公司决议机关文件。且关联担保中对“善意”的审查标准相较于非关联担保更为严格。不论关联担保和非关联担保，债权人都应当审查股东或董事的身份、公司章程程序要求等；而在关联担保情况下，债权人有更进一步审查应当回避的股东是否参与了表决的义务。

除了债权人对决议是否适格作出审查之外，《九民纪要》对决议伪造或者变造的情形做了详细规定。债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

四、 上市公司有哪些特殊规定？

《九民纪要》第22条规定：债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。

由于上市公司公开披露的信息已经为公众所知，法院推定债权人已经知道或应当知道上市公司作为担保人已经完成了决议程序。《上市公司信息披露管理办法》第30条第1款要求上市公司立即披露发生可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件，其中“重大事件”包括订立重要合同、对外提供重大担保。上交所和深交所的上市规则也强制性规定上市公司发生提供担保的交易时，应当提交董事会或者股东大会审议并及时披露。

反过来说，如果上市公司没有通过决议程序，上市公司代表人违规对外担保时，担保的效力如何呢？笔者认为，由于股东大会决议必须公告，对于关联担保或者依据公司章程需要通过股东大会决议的非关联担保，上市公司对外担保必须经过股东大会程序并披露，如果缺少上述程序，债权人则会被认定为非善意，担保应为无效。而对于依据公司章程需要通过董事会决议通过且无需披露的非关联担保，债权人应当按非上市公司相关的要求，审查董事会决议及其是否符合程序规定。对于证券相关法律法规要求必须公开的董事会决议内容而未通过决议程序的，则应参照股东大会决议规定，相关对外担保应属无效。

五、 有哪些无须机关决议的例外情况？

《九民纪要》中关于公司对外担保的合同效力问题主要是为了保障担保人中小股东的利益，保证法定代表人不利用其特殊身份侵害担保人的利益。但在一些特殊情况下，虽然没有经过决策程序但是符合担保人的真实意思表示，有利于担保人的利益，则可以豁免《九民纪要》的要求。《九民纪要》第19条穷举了四种无须机关决议的例外情况。以下分别进行说明：

（一） 公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构

《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》一书中提到，之所以将上述种类的公司列入无需机关决议的例外，是因为以担保为业的公司不是《公司法》第16条的调整范围。如果没有这种例外，那么这类公司的高管们可能每天都是在开会做决议了。

相关案例：（2019）皖04民终1635号。裁判观点：公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，即便债权人知道或者应当知道没有公司决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效。

（二） 公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保

由于担保人为其控制的公司提供担保其实在实践上符合担保人的利益，并非《九民纪要》想要规制的法定代表人越权代表，因此将其归入例外情况。判断担保人是否符合此情况，一是要判断是否构成直接或间接控制；二是债务人是为了开展经营活动举债。关于直接控制和间接控制的标准，法院针对不同情况有不同标准，有较大自由裁量权。对于是否是为经营活动开展而举债，一般是认为与债务人业务相关的经营活动，如果不相关，则担保合同有可能因不符合担保人真实意思表示而无法豁免机关决议程序。

相关案例：（2017）最高法民终369号。裁判观点：担保人为其控股子公司履行合同项下义务提供担保，其担保行为不损害担保人自身利益，应认定为担保人的真实意思表示。

（三） 公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系

实践中常常有债务人与担保人之间相互担保以增加信用的商业操作模式，这种模式一般是认为担保人和债务人之间为了保证公司利益作出的真实意思表示。最高法认为这种模式代表了担保人的真实意思表示，但是债权人也因此增加了审查相互担保协议的义务。

相关案例：（2019）浙01民初2130号。裁判观点：担保人与主债务人之间存在长期的相互担保等商业合作关系，因此即使债权人知道或应当知道案涉担保事宜没有担保人的公司机关决议，也应当认定担保合同符合担保人的真实意思表示。

（四） 担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意

单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意作为例外情况，实际上是《公司法》关于特别决议的规定的延伸。三分之二以上有表决权的股东可以决定公司合并、分立、变更公司章程等重大事项，公司对外担保也由这些股东决定也无可厚非。但是对于不具有股东身份的实际控制人，其在担保合同上签字，难以认定其代表了担保人的真实意思表示。

相关案例：（2019）鲁13民初459号。

尽管《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》将无须机关决议的情形限制在上述四种，不应当存在其他例外事由。但在司法实践中，一些法院在《九民纪要》实施后采取了灵活的审查标准，笔者认为，只要能反映出担保人的真实意思表示，符合担保人签订合同时的利益就可考虑豁免决议程序的情形。

六、 担保无效时各方承担什么责任？越权代表的法定代表人承担什么责任？

《九民纪要》第20条规定了公司对外担保各种情形各方的民事责任：

1. 担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持。

2. 担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。

《担保法》第5条规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《担保法司法解释》第7条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

由此可见，即使公司对外担保无效，担保人不一定完全免除责任。但《九民纪要》规定公司对外担保无效是由于担保人的法定代表人越权代表和债权人非“善意”造成的，因此债权人对担保无效有过错。担保人无需对债权人的全部损失承担连带责任，而是应按担保人的过失程度对债权人的损失承担部分责任。

3. 公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。

《九民纪要》第19条将“债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造”作为担保人对担保合同有效的抗辩。在此情形中，《九民纪要》规定了担保人无须对债权人承担责任，即债权人应对担保无效负全部责任，担保人无须再对其法定代表人越权代表行为承担责任。

此外，《九民纪要》第21条规定了法定代表人越权代表的责任：法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。公司没有提起诉讼，股东依据《公司法》第151条的规定请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

七、 对于《九民纪要》新规，债权人和担保人应当如何应对？

（一） 对于还未订立的担保合同

1. 债权人

笔者建议，在债权人订立担保合同前，为了确保担保的效力，应当尽可能的采取严格的标准审查担保人的担保文件。建议债权人调取担保人工商档案或者要求担保人提供最新盖章版本的公司章程，了解担保人的内部决策机制。同时，建议要求担保人出具决议正本，并与担保人内部决策机制核对，保证内部决策符合正当程序。对于关联担保，还要审查应当回避的股东是否符合《公司法》第16条的规定。此外，建议在担保合同中增加“担保人保证其担保经过内部决策程序，不存在程序瑕疵”和“若因担保程序瑕疵导致担保无效，给担保权人造成损失的，担保人应当承担违约责任”等条款。

2. 担保人

笔者建议，担保人应当建立健全的内部控制机制，对于对外担保这类重大事项的决策机制、担保额度限制和有权签字人员等内容应在公司章程中予以明确。同时，建议在公司章程中限制法定代表人代表公司对外担保的权限。加强公章、用印程序的管理。

（二） 对于已经订立的担保合同

1. 债权人

笔者建议，对于已经订立的合同，如未经过公司机关决议，债权人应要求担保人的公司机关对担保合同进行追认的补救措施。如果这种缺陷难以补救从而造成了争议，建议利用《九民纪要》第19条中的例外规定豁免债权人审查公司决议的义务，例如通过担保合同的签字股东超过担保人所持代表权的三分之二、主债务用于担保等其他方式，确保担保合同有效。

2. 担保人

根据上文所述，即使公司对外担保因未经决议程序且非善意而无效，担保人仍然会需要承担一定的缔约过失责任。此种责任从法院的判例来看，并不一定比承担担保责任少，更不用说由此产生的诉讼和执行产生的费用。基于合同履行的稳定性和商事关系的维持，笔者建议担保人对于程序瑕疵的担保进行补充追认，固定担保责任，以避免未来不必要的讼累及交易风险。

总结：

尽管《九民纪要》颁布距今仍不到半年时间，在过往司法实践中遗留下来的裁判性习惯从目前来看仍然在短期内继续。但在不久的将来，《九民纪要》作为最高法的指导性意见，会逐渐由各地法院所采纳。因此，债权人和担保人应当防患于未然，根据《九民纪要》对于公司担保的最新要求，不论对于存量还是增量的担保合同，均采用严格的事先及事后审查程序，防止因程序瑕疵影响担保合同效力从而造成不必要的损失。

作者简介

肖乾律师

湖北得伟君尚律师事务所律师。

2016年武汉大学法学本科毕业，2017年美国埃默里大学法学硕士（LLM）毕业，2018年成为美国纽约州执业律师，2020年1月成为中国执业律师。

文/湖北得伟君尚律师事务所 肖乾

组稿、统筹/石文娟

编辑、排版/周   青