关于我国应急管理立法的几项具体建议

2020年3月1日，湖北省律师协会转发了《司法部律师工作局、中华全国律师协会关于在全国律师行业开展“我为疫情防控和促进经济社会发展建言献策”活动的通知》，笔者结合自身执业经历，就我国应急管理立法提出如下几项建议：

第一，就紧急状态下国家权力机关及行政机关的组织机构、决策方式、立法授权、应急管理、宣布与解除等进行统一规范，合法授权地方政府迅速研判疫情或者其他紧急事态、及时决策。

突发疫情等公共事件具有突发性、变化性、重大性以及紧迫性等基本特征。解决公共卫生事件、自然灾害、局部安全事件、甚至战争等影响人民生命财产安全的紧急事件时，从整合和调动各类资源的手段和能力以及时效性等现实需求来看，根据现有立法行政司法体系、我国政治制度和社会生活的基本规律、实践经验，都必须适度扩张政府等行政机关的权力，以便国家行政机关更及时更有力地采取有效和合法的一切措施，保护人民生命财产安全，维护社会秩序，最终消除这种非正常的紧急状态，恢复正常法律状态。

根据现代宪政及法治理念，紧急状态立法也是落实和保障宪法关于公民基本人权的法律体系的重要组成部分。政府在紧急状态下享有法律赋予的更多的权力，这种权力甚至涉及剥夺公民人身自由等基本人身权利，因此，政府在进行应急管理和行使职权时，应当特别注重保障人权，不得超越法律的授权和法律程序。

我国现行宪法规定了三种非常法律状态，分别是战争、动员及紧急状态，但我国目前尚未制定专门的《紧急状态法》。2005年我国原准备起草一部统一的《紧急状态法》，但考虑到轻重缓急和现实需要，逐步演变为现在的《突发事件应对法》。但《突发事件应对法》存在与《国防法》《国防动员法》《戒严法》《防洪法》等其他紧急状态之间的关系不明，立法理论不完善，以及与其他专门性法律、法规之间的适用关系问题等不足之处。例如，针对武汉市暴发的新冠疫情应当采取的应急措施，就存在如何选择适用《突发事件应对法》和《传染病防治法》的问题（还有国务院颁发的《突发公共卫生事件应急条例》，该条例效力层级为行政法规）。此外，一旦发生动乱、暴乱或者政治骚乱、军事叛乱、恐怖袭击等政治或安全事件，如何适用法律也会存在模糊地带。因此，有必要根据不同的法律性质，进行不同和有针对性的法律规定，形成应急管理的法律体系，统一法律实施。

有鉴于此，笔者认为应加快对我国专门《紧急状态法》的立法研究，对国家权力机关及行政机关在紧急状态下的组织机构、决策方式、立法授权、应急管理、宣布与解除等相关事宜进行统一规范。以进一步以立法方式完善我国在战争、自然灾害、疫情等紧急状态下，如何合法合理限制公民权利、扩大政府行政权力。在国家尚未进行专门立法前，笔者就有关立法思路以及具体涉及的突发事件防控有关问题，提出如下具体建议：

1.进一步完善在不同级别的紧急状态下，政府可以采取的应急管理措施。

我国《突发事件应对法》，按照突发事件的成因及性质、危害程度、影响范围等因素，将突发事件分为自然灾害、事故灾难、公共卫生、公共安全四类事件，并分为特别重大、重大、较大和一般四级，在预警级别上也分别作出了四级预警级别。但是对于不同级别情形下，政府可以采取的应急管理措施的规定还过于笼统（详见《突发事件应对法》第四十九的规定）。

例如，对于武汉市人民政府发布的封闭居民小区，对所有居民进行封闭管理的决定，相关专家学者提出了一些质疑。《传染病防治法》第四十三条规定了省级人民政府和国务院享有封锁甲类传染病疫区的权力，本次武汉市政府在应急情形下采取的封城以及对小区进行封闭隔离管理的措施是否属于法律规定的“封锁”，是否超出必要限度，“乙类传染病按照甲方传染病进行管理”是否合法？这些问题可能会存在争论。当然，笔者认为对于限制居民人身自由的措施是最严格的管控措施，政府必须谨慎适用，立法应当明确其边界。因此，笔者建议在《突发事件应对法》或者《传染病防治法》第四十二条规定的措施之外，进一步明确不同级别的政府根据不同的紧急事件预警级别以及具体危害程度，可以宣布和采取的暂停公共服务（包括行政服务，医疗服务，市内公共交通服务，机场、火车站等）及其关闭公共场所、限制公共活动、限制聚会或集会、实行宵禁等措施的权限范围以及决策程序。进一步明确不同级别政府作出禁止车辆上路、限制人身自由等决定、命令的权限范围以及决策程序。

特别是各级人民政府应注意区分强制性决定、命令与鼓励性、引导性的建议的不同适用范围，引导居民配合政府疫情防控措施。对此，《突发事件应对法》第四十五条：“发布一级、二级警报，宣布进入预警期后，县级以上地方各级人民政府除采取本法第四十四条规定的措施外，还应当针对即将发生的突发事件的特点和可能造成的危害，采取下列一项或者多项措施：……（五）及时向社会发布有关采取特定措施避免或者减轻危害的建议、劝告；……”就有明文规定。政府可以根据突发公共事件的严重程度，不同预警级别，采取不同方式分级灵活运用。

笔者认为，各级人民政府有权宣布紧急状态的权限范围，以及可以宣布采取的不同的应急管理措施，除了法律原则和立法技术外，还要考虑到各地方人民法治化水平、行政管理水平、国内国外舆论影响，民众心理，国际政治斗争，国际竞争等方面的实际问题。在法律上充分赋予地方政府（特别是省级人民政府）管理权限的同时，在行政管理手段上仍然应当以内部上报一级决策为主。

此外，还应当进一步明确各级政府《应急预案》的法律性质以及效力层级。根据《应急预案》的主要内容来看，《应急预案》主要包括应急指挥部组成与分工、具体岗位，防控任务，人员职责，动员与人员安排，信息统计与发布，新闻发布与舆情应对，征用计划与资金保障等内容。主要规定的是政府及其职能部门在不同应急情形下的组织机构以及分工职责和具体安排。具体到疫情防控，也可能涉及到定点医院及后备医院预案、人员隔离场所预案、物资储备、政府采购、物流安排、居民基本生活物资保障、道路、市政及信息网络基础设施保障、信息渠道及网络安全保障、社会动员与志愿者服务等涉及社会管理以及社会主体具体权利、义务等方面的应急安排。但《应急预案》涉及的行政相对人的部分（包括国有企业），指向的对象一般是不特定的，且实施内容具有不确定性，其法律效力不宜确定为具有强制执行效力的规章级别。而应当界定为政府内部使用的，具有内部强制性和管理规范性，对外为指导性的政府内部操作指南。这样也方便各地制作应急预案可以一直下沉到社区，也可以尽量细化和完善。

政府一旦启动预案，除按流程和权限依法发布行政通告外，涉及对具体人员、物资的征用、调配，则必须单独以行政命令或者指令方式将相关具体行政服务的内容明确告知具体行政相对人，此时即产生相应具体行政行为的法律效力。其法律效力相当于政府（或者应急管理指挥部）及其部门的决定、命令，对行政相对人产生行政拘束力。笔者认为各级地方人民政府的《应急预案》，应当与法律、法规规定的政府权限范围形成法律位阶的高低搭配使用。

对于政府实施《应急预案》或者宣布采取的其他应急管理措施，涉及具体行政行为或者应急管理措施是否合理、合法，是否可能严重损害或者限制了公民根据宪法赋予的基本权利。需要进一步从程序法、实体法以及法律监督三个方面进行进一步规范、细化，在专门制定《应急管理法》时进一步研究确定。

2. 应急状态下，可以简化行政决策流程，优化或缩短相关程序性期限性规定。

在应急情况下，除从实体权力上，可以以立法方式授予国务院及地方人民政府颁布限制人身自由的措施等实体权利外。还可以从程序上，授权国务院、有规章制定权限的国务院部门以及地方人民政府，直接通过颁布决定或命令的方式，对实施的行政法规和规章进行修改或者暂停实施。或者授权政府简化行政立法流程，缩短行政立法的程序性和期限规定，但笔者建议政府在紧急状况下的行政立法权至少应当报同级人大常委会备案，以便立法机关可以通过事后审查机制进行合法性审查，立法机关认为违法或者不合适的，可以提出修改意见或者根据《立法法》的规定予以撤销。

在特别紧急的情况下，还可以明确规定政府或者应急管理机构的特殊组织机构或特别表决程序。例如可以明确规定，在哪些特殊应急情形下，可以直接适用行政首长决策制，而不再适用民主集中决策制。

在给予政府相应授权、扩权的同时，应当进一步规范重大行政决策留痕制度，加强政府决策、政策发布的程序性规定和监督机制，以避免发生武汉市新冠肺炎疫情防控指挥部发布的第17号通告关于离汉通道开启和关闭，朝令夕改或者越权发布等问题。对于违规决策，瞒报误报，造成不良影响的，通过事后检查、监察和司法责任追究机制依法追究党纪责任、行政责任甚至是司法责任。

3.《紧急状态法》或者相关应急管理规定法律，应当对政府在紧急状态下的权力以及公民的基本人权等事项进行专门规定。

应当根据应急事项的不同，对政府在战争、内乱等不同应急管理情形下，宣布停止执行宪法性权利、国家基础性法律、法规的范围进行约束性限定。应当对政府在紧急状态下的权力范围以及公民的基本人权等保障事项、监督机制等事项进行专门规定。

4. 建议进一步明确和完善《传染病防治法》第四十二条、第四十三条有关传染病暴发和流行的具体概念，明确传染病严重程度、传播途径、感染人数等具体指标，与突发公共事件应急级别对应，由各级人民政府根据应急影响级别和公告机制，依法宣布国家及省、市或市辖区局部疾病流行，并采取相应的防控措施。

建议将《传染病防治法》第四十三规定的，“可以宣布本行政区域部分或者全部为疫区”修改为“可以宣布传染病在本行政区域内流行”，以规避“疫区”的概念。建议将宣布封锁及宣布解除封锁的机关修改为“被封锁地区地方人民政府”（决定封锁及解除封锁的机关可以维持现有规定不变），或者对“封锁”的法律内涵进行进一步的解释。

第二，创设轻度强制教育行政处罚权，并对我国《治安管理处罚法》第五十条进行修改、完善。

我国《治安管理处罚法》第五十条规定：“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（一）拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的；……”这相当于变相地给予了人民政府在紧急状况下采取限制人身自由的行政处罚权。这与我国《行政处罚法》《行政强制法》规定的限制人身自由的处罚措施由法律设定的原则和精神相违背。建议将《治安管理处罚法》第五十条第一款的规定作出适当调整或者进行限制性解释，例如限缩为国务院颁布的决定或命令，或者对紧急状况的具体级别和情形进一步明确。

同时，为了体现宽严相济的精神，为了使法律更具有可操作性，确保法律的统一实施，建议除行政拘留外，在紧急情况下或者轻微治安违法情况下，可以以立法方式授权公安机关根据本级人民政府决定、命令对于不听劝阻的轻微违法人员予以强制留置教育处罚权（时间上不超过4小时），并免于不良行为记录。轻度强制教育行政处罚权也可以在非应急情况下适用。

第三，在政府重大行政决策和应急管理过程中，还是应当建立专家论证的工作制度与保障机制，充分听取专家意见。

2019年9月1日起施行的《重大行政决策程序暂行条例》规定了重大行政决策适用“公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论”等相关程序性规定，但又明确规定“突发事件应急处置决策不适用本条例”。也就是说政府在作出重大应急管理决策时，到底是否聘请专家进行论证法律没有强制性的规定。但反过来说，这也不排除政府就应急管理重大决策聘请专家进行论证。

特别是在传染病防治、核事故等事故处置过程中，都涉及专业性极强的自然科学领域，非社会管理常识所能预见和解决。因此，在应急管理过程中，各级政府及有关行政机关更应当听取病毒学家、医生、疾病控制预防专家等专业人士的意见。专家咨询与最终行政决策可以是适度分离的，行政机关听取专家意见并不意味着完全遵照专家建议决策，还要权衡考量社会公共利益、社会效益、经济利益、财政能力、可操作性以及行政机关本身的利益等等方面，但在不影响决策时效性的情况下，注重听取专家意见更能兼听则明、扬长避短。

笔者建议可以考虑根据行政决策事项（包含应急管理应急处置）不同，建立各级别各类别的专家库，规定专家责任和待遇以及工作流程和工作机制。必要时或者在重大决策的情况下，还可以考虑赋予现有行政、监察体制内的高级别专家（上级机关或者上级政府委派的专家，以及政府事故调查委员会、纪检监察委员会等委派的调查专家等）独立调查权。专家（包括学者、法学专家）可以对拟决策事项中涉及的专业问题进行科学分析给出分析或论证意见，对政府决策或决议的流程、决策的科学性、合法性、合理性，以及是否减损社会公共利益，对基本人权的保障措施进行评估和分析。除专家论证外，笔者认为，必要时或者政府的重大决策，还应当同时报告同级立法机关进行合法性审查和监督。

复盘本次武汉市新冠疫情防控，在钟南山向媒体披露存在人传人之前，国家卫健委分别两次向武汉市派驻专家组，但是前两次均没有发布或通报人传人的消息。这与医生、专家不享有充分参与权，调查权，报告权（或者越级上报权）也有一定的关系。通过本次经验总结，应该逐步研究和制定不同级别专家库以及第三方独立专家意见在行政决策中的制度保障和有关规定。结合现有的“内参”制度、人大、政协提案制度，立法及检察监督制度，在现有体制制度下形成更为完善的重大事项专项报告、以及事前事后法律监督机制与制度。

第四，应当进一步完善政府征用方面的立法调研和立法研究，并加强与政府采购、政府补贴制度的衔接。

我国除《国有土地上房屋征收与补偿条例》外，目前还没有其他专门行政征收征用方面的专门立法，对集体土地征收、企业征收以及在军事、应急管理方面的征收征用尚没有具体法律法规进行规范。导致征收程序、补偿的方法、补偿的科目、补偿的标注都由各地自行颁布和实施，缺乏统一的标准和规范。各地出台各种“土政策”，政策不透明，实际补偿与政府标准差距大、表里不一，不同的征收用途以及相同被征收标的物标准不统一，甚至各区各街道相邻区域的补偿标准也不相同，在实际操作过程中极易发生不公正情况和腐败。

行政征收（征用）往往关系公民、法人赖以生存的基本生产资料，其重要性和易发冲突性不可谓不大，而《突发事件应对法》只在第十二条作了原则性规定。未雨绸缪，国家应当进一步完善对行政征收的立法研究。对征收的依据和征收的范围、征收主体、征收程序、征收补偿、救济渠道等方面进行详细规定，以切实保护公民私有财产。对此，笔者有如下两点建议：

1. 建议法律明文规定行政征收的主体，必须为县、市级以上人民政府。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条规定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需要征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：……”之所以作出类似规定，正是因为征收在我国还属于新生事物，以前城市房屋拆迁，政府只颁发《拆迁许可证》进行许可管理，其他例如征收过程、征收补偿等全部交由拆迁人（用地主体）与被拆迁人（被征收人）进行博弈，导致问题丛生，社会矛盾激化。因此，从历史经验、法治思维以及行政管理和执行水平的实际情况来看，必须采取谨慎原则，由政府统一领导和管理。因此，笔者建议征收主体必须为县、市以上人民政府，对于应急征收而言，可以考虑适当放宽至有行政立法权的较大的市的区一级人民政府。《突发事件应对法》第十二条规定的征收的主体包括“有关人民政府及其部门”，对此，笔者认为下一步有必要进行修改和完善。

2. 行政征收必须实行先行补偿原则。

应急征收区别与普通征收，可以适当简化听证程序、社会稳定风险评估以及相应的行政调查、行政决策流程，但必须坚持先行补偿原则。特别是在战争或者其他长时间应急状况情况下，人民生命财产遭受极大威胁，其财产或者物资被征用后，甚至可能极大影响被征用人的基本生活保障，因此，必须先行补偿。

关于补偿标准或者补偿的价格，在平时应当按照市场价进行确定，但在应急情形下，则不苛求一定按照市场价格进行补偿，因为不管从是评估时间还是从“市场价”的认定上都难以满足应急征用的需要。为此，笔者建议政府参照建筑行业定额标准，由统计部门以及价格主管部门按照被征用前市场物价指数或者行业平均价格等方式进行确定。这就要求有关部门平时就做好信息调查统计或发布工作。应急情况下可以进行初步认定和补偿，待应急情况解除或者一定期限届满后政府再确定最终补偿标准。对于企业有完整缴税记录和会计账簿可查的，也可以按照会计账簿反映的生产成本价格予以确定。由于应急情况下以成本价补偿为基本原则，所以应当更加严格限制征用的范围和征用的条件。

行政征用毕竟属于紧急手段，笔者认为除行政征收外，各地方人民政府有必要优先和灵活使用政府采购、行政补贴等手段进行应急管理，与行政征用根据不同情形分别适用，或者灵活衔接使用。特别是政府采购，毕竟有成熟的法律法规和规则体系可循，应当充分采取市场规则和市场机制调配和利用资源。如果可以进行政府采购的，应当优先采取政府采购方式。

例如，对于本次疫情急需的医疗物资和防疫物资，政府完全可以集中采购再免费发放或者定点供应的方式向医院或居民提供，而不是必须采取征用这一强制性的方式。对于政府采购的物资，也应当建立相应的征收征用豁免制度，以避免和杜绝大理市人民政府征用黄石市和重庆市政府采购的医用防护口罩之类情形再次发生。

还有在应急管理情形下的民生物资保供方面，主要涉及的是物资调配、物资运输问题，更应当采取政府采购或者补贴方式合法合理运用行政管理手段。本次武汉市政府在社区投放政府储备肉、爱心菜，本意是平抑菜价，保障居民生活基本物资供应，但在实际操作过程中也有需要检讨的地方。一是武汉市商务局，对于外地捐赠武汉的蔬菜由市商务局组织以武商、中商、中百三大商超为主进行销售，销售收入集中上缴市财政。二是对于政府储备肉以10元/斤进行销售，由于分配方式和管理机制不到位引发了抢购聚集行为，给防疫工作造成不良影响，也引发了居民与社区之间的紧张对立关系。总结经验教训，笔者认为主要有以下几点可以进行改进：第一，要做到对政府财政拨款、国际组织、国家捐赠与民间慈善捐赠的捐赠对象与资金性质进行区分。民间爱心捐赠和慈善捐款从钱款性质而言毕竟不同于政府财政资金。对于民间爱心捐赠，政府不能直接归入财政资金进行使用。政府如果运输力量不足，可以给予商超及物流企业运输补贴方式进行调配，按照规则公平免费分配。第二，在利用市场供应链渠道供应政府储备肉时，应当注意采取市场化报价或者竞价方式，或者合理财政补贴方式（例如国家对于新能源汽车、家电下乡补贴方式），公平合理地确定保供主体以及储备肉的供应价格。第三，对于政府防疫资金缺口问题，应当以上级财政拨款、税收、发行债券等合法手段或者市场化手段筹集，不应以民间爱心渠道或慈善捐款进行归集。

总之，为了应对新冠疫情等应急情况，政府应当根据实际情况，采取法治化思维，合理合法采取征用、政府采购、财政补贴三种方式，以期取得最好的社会效果，最大化发挥财政资金使用效率。

全国律协副会长吕红兵在智合新媒体发表了《以疫情为镜，律师有哪些“本领恐慌”？》的评论员文章，他认为我们律师对医疗卫生方面的法律法规掌握的全面性、系统性、阶段性、及时性均不是那么充分，深感本领恐慌。笔者也有同感。律师的执业主要在法律实务领域，在法律理论方面尚有不及。如上心得体会和些许建议，不足之处还请批评指正。

作者简介

郑敏锋律师

得伟君尚武汉自贸区分所建筑与房地产事业部负责人。

社会职务：第七届、第八届湖北省律师协会建筑与房地产专业委员会委员；武汉市律师协会政府法律顾问专业委员会委员。

主要业务领域：建设工程争议解决、房地产项目开发及投融资、公司并购与重组、政府法律顾问等。曾负责主办和成功代理多家上市公司、集团企业的重大资产并购、重组业务以及建设工程施工合同纠纷案件，长期为省市多家党政机关提供常年法律顾问服务。

文：得伟君尚武汉自贸区分所  郑敏锋

组稿、统筹/石文娟

编辑、排版/周   青