也谈最高额担保：“债权最高额说”批判

首先声明，写这篇短文的目的仅仅是为了检讨最高额担保制度在过往的应用中曾经出现过的偏差，未考虑修法层面的问题。

究其实，实务中关于最高额担保问题的争论，其焦点不外乎两个方面：其一是，当最高额担保合同约定的最高债权额与在不动产登记机构登记的最高债权额不一致时，该依据哪一个数额来认定担保人的担保责任；其二是，当约定的最高债权额是由不超过固定限额的本金以及与之相关的、计算方法确定的利息、费用等构成的组合时，这种约定是否应该得到完整的司法保护。本文所关注的是第二个问题，并以最高额抵押制度作为观察的主要对象。

上述由有限额的本金和与之相关的、未载明限额的利息、费用等组合成最高债权额的最高额抵押合同被诉诸法院后，这种安排大概与有些法律人员思想里所固有的最高债权额的概念发生了抵牾，于是就有了“债权最高额说”在司法实践中的应用。

按照王泽鉴先生的著述，“债权最高额说”的核心意涵乃是“指原债权、利息、迟延利息及违约金合并计算所得受偿的债权最高限额，其共超过部分，无优先受偿权”。亦即，“债权最高额说”认为，最高额抵押制度中的最高债权额，是包括原债权、利息、迟延利息及违约金在内的所有债权的总和，债权银行主张优先受偿权的范围，不得超出该总和的数额。

就在“债权最高额说”风靡司法界的同时，与之相对的“本金最高额说”也被祭出。王先生对该学说的归纳是：以原债权作为得受偿的最高限额，原债权以外之利息、迟延利息及约定担保之违约金，仍为担保权效力所及，不受该最高限额的限制，共超过部分，仍得优先受偿。通俗地讲就是，最高额抵押合同可以只约定本金（原债权）最高限额，但担保物权的担保范围还应包括原债权以外的利息、迟延利息及约定担保之违约金。两种学说各有其拥趸者，并相持甚久。

但两相比较，“债权最高额说”的风头似乎更劲。但从应用法律的角度考察不难发现，这场因“最高债权额说”闯入司法界而引发的纷争，其实是很没有来由的。

一、法理能否成为裁判规则？

与域外的某些国家（如德国）将“债权最高额说”融入立法的情形不同，我国最高额抵押制度从一开始就未采用“债权最高额说”来定义最高债权额。因此在我国，“债权最高额说”并不是一项法律规则，而只是法理层面的一种学说。

虽然在其他成文法地域有将法理确立为法律规则的先例（如我国台湾地区），但这种模式并未成为我国大陆地区的立法选择。1986年通过的民法通则第六条规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。该条更多是从行为规则的角度去立法，丝毫没有承认法理裁判规则地位的愿望。2017年通过的民法总则第十条则规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。该条倒是有了从裁判规则角度立法的姿态，但法理并没有被纳入裁判规则外延的范畴之内。

我国民诉法第七条规定，人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。最高人民法院2019年11月印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确要求在民商事审判工作要“注意树立请求权基础思维”。

因此在我国大陆地区，“债权最高额说”作为一种学说，它不属于裁判规则的范畴，也不是人民法院审理民事案件的依据。

二、本金最高额模式违反物权法定原则吗？

持“债权最高额说”论者还认为，本金最高额模式还存在违反物权法定原则、加重担保人负担、损害在后担保权人利益等错误。但这些指责，并无法令人心悦诚服。

物权法定乃是我国物权法的一项重要原则。其内涵是指，物权的种类、内容和公示方法由法律规定，原则上不能由法律以外的规范性文件加以规定，也不允许当事人脱离法律规定去自由创设。按照物权法定原则，最高额抵押权及其权能和公示方法必须遵从法律规定。但最高额抵押交易中关于最高债权额计量的安排，则显然不在物权法定所蕴含的物权的种类、内容和公示方法的范畴之内。 

事实上，在最高额抵押合同关系下，担保债权的数额是100万元还是101万元，这100万元或者101万元该如何进行计量，本来就是纯粹私人性质的商业事务和私法领域意思自治的范畴。在立法并未对最高债权额计量方法制定标准化规范的情况下，物权法定原则并不能成为对当事人意思自治实施司法干预的可靠理由。

关于本金最高额模式会加重担保人负担的说法更加令人奇怪。对担保人而言，允诺以100万元还是101万元为限承担担保责任，乃是其在订立合同时所作出的一种自愿选择。作为民法上的合理、理性的民事主体，担保人对其选择不仅应冷暖自知，还必须一诺千金，哪里用得着法律人事后再去嘘寒问暖、打抱不平？

至于本金最高额模式会损害在后抵押权人利益的说法，更是一种不着边际的臆想。法律保护在先权利，本来就是相对于在后的权利人而言的。按照现行的最高额抵押权登记制度，最高额抵押合同属申请登记的“必要材料”。在后的抵押权人不仔细查看公示材料、草率接受抵押担保致使其抵押权落空，显然是咎由自取。当然，这里可能还有登记规范、登记系统文件格式等方面的缺陷问题。但这些问题，显然不能归咎于在先的抵押权人，因为明明是在后的抵押权人和登记系统生了病却要让在先的抵押权人吃药，显然是不合理的。

还有，这里所说的加重担保人负担也好，损害在后抵押权人利益也好，从本质上都并不属于裁判规则的范畴。以这些抽象的思想观念为依据去作出裁判，显然属于适用法律错误。


三、推翻本金最高额模式的合同约定有法律依据吗？

首先应明确，依据民诉法司法解释相关规定，确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定属于适用法律确有错误的范畴。要避免犯适用法律错误的错误，就必须正确地适用法律条文，并恰当地尊重当事人的合同约定。法律工作者据以作出法律判断的准绳只能是法律本身，而不是他们自身的学识、经验、机巧和道德良心。

法律检索告诉我们，采用本金最高额模式的合同约定并没有违法法律、行政法规的强制性规定，也不存在合同法第52条规定的可能导致合同效力丧失的其他情形。在这种情况下，准确理解和充分尊重当事人约定，就是出现避免适用法律错误的唯一诀窍。换言之，推翻本金最高额模式的合同约定其实并没有法律上的依据。

事实上，本金最高额模式与现行担保法规则体系具有非常良好的契合性，并无任何龃龉。

首先，最高额抵押担保准用普通抵押担保制度，最高额抵押权的实现则更需要借助于普通抵押担保制度。在普通抵押关系下，被担保债权的自然形态即是由固定金额的本金和非固定金额的利息、罚息和违约金等的总和，而且将利息等项纳入抵押权的担保范围还是由法律直接规定的。其次，物权法第205条规定，在债权确定前，抵押权人还可以与抵押人通过协议来变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额。这就充分揭示了我国最高额抵押制度中最高债权额属于意定范畴的本质，与本金最高额模式的机理其实是高度契合的。

因此可以说，那种拿有色眼睛看待本金最高额模式的思想，其实不过是法律思想上空穴来风的自我封闭。

顺便说一句，实际生活中，债权银行和抵押人其实大都有让抵押财产实现更大价值，让抵押行为通俗、简便的倾向，这其实是与商人追求效率的天性相联系的。率性推翻采用本金最高额模式的合同约定必然会与当事人对效率的追求产生冲突，并对融资担保交易的便利和效率的提升产生消极影响，继而推高融资难、融资贵的程度。这大概是连持“债权最高额说”论者也不愿看到的结局吧？！

组稿、统筹/石文娟

编辑、排版/张梦佳