民法典就要来了，国内独立保函还能走多远？

5月28日通过的民法典，将于2021年1月1日起施行。

受民法典宣讲的影响，近来，来自金融机构的关于国内独立保函未来存废的询问较多，遂不揣浅陋，拟以本文统一作答。

事情的起因，应该是源于立法对独立担保问题态度的变化。1995年颁布的《担保法》与独立担保相关的规定是：

担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

一般认为，《担保法》虽然从总体上坚持了担保合同从属性的基本立场，但还是从私法领域意思自治的角度，从制度上为独立担保预留了从当事人约定的后门。

2007年颁布的《物权法》，对独立担保的态度有了变化。《物权法》第172条规定：

设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

也就是说，到了《物权法》这里，“担保合同另有约定”的除外被改成了“法律另有规定”的除外——后门似乎还在，但把门的却换成人。

民法典延续了《物权法》从严掌握担保的从属性的选择。民法典不仅在物权编第388条第一款作出了“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外”的规定，还在合同编第682条第一款作出了“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”《担保法》有关认可担保合同可以对独立担保“另有约定”的法律安排，从此渐渐成为历史。

有鉴于此，有人惊呼：民法典已经关上了独立担保的后门，国内独立保函业务恐怕要歇菜了。

这种担心背后的理据应该是：迄今为止，我们不仅无法从现有的法律规定中找到与独立保函相关的“另有规定”，而且，从公开消息中我们也找不到与独立保函“入法”相关的立法动态信息。

平心而论，上述担心并不全是杞人忧天。因为《担保法》对担保合同从属性的保留，一定意义上确实可以理解为国内独立保函制度的上位法之源。但问题显然也没有这么简单。

要说国内独立保函的制度基础，当首推最高法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。因为在国内，首先对独立保函问题进行系统化规范的，正是该司法解释。《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》在序言部分开宗明义说，《担保法》是制定该司法解释所依据的上位法之一。这是问题的一个方面。

问题的另一方面是，虽然《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》将其制定依据指向《担保法》，但该司法解释又将独立保函与《担保法》规定的保证担保进行了严格区隔。这样，独立保函似乎就成了《担保法》规定的各种担保方式之外的一种非典型担保。

尽管将独立保函称为非典型担保容易让人来气，因为从全球视野观察，独立保函在整个担保家族中的分量应不容小觑。但从国内担保立法的角度看，在与保证担保作严格切割后，独立保函担保在担保法分则中，其实并没有必要的具体法律条文来支撑。

《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》发布于2016年12月。根据2015年3月修正的《立法法》第104条规定，最高法院作出的属于审判工作中具体应用法律的解释，“应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意”。遇有“法律的规定需要进一步明确具体含义”或者“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”的情况时，最高法院应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。据此不难判断，《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》并非是立法法第104条所说的仅针对具体法律条文的“主要”部分，而更像是王泽鉴先生所说的对于法律的“续造”。

据此，我们或者可以进一步讲，迄今为止立法对独立担保问题的态度变化，对现有独立保函规范的影响兴许没有想象的那么大。

可资佐证上述分析的，还有最高法院2019年12月印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》对独立保函问题的态度。这份被坊间俗称为“九民会纪要”的文件第54条明确指出：

从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。

不仅如此，该纪要还根据“无效法律行为的转换”原理，要求对银行或者非银行金融机构以外的当事人开立的独立保函，“在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保”。其爱惜之情跃然纸上。

“九民会纪要”印发之日，正值民法典行将交付全国人大会议表决之时。最高法院印发“九民会纪要”指导全国法院，我们看不出其中有得过且过的迹象。按照常理分析，“九民会纪要”针对独立保函所持的立场，应该已经充分考虑与将要颁布的民法典之间的关系协调。

除上述理由外，还有一个情况值得注意，那就是构建双循环经济发展格局的宏观形势的影响。

在国际经贸往来中，独立保函问题尚有国际商会《见索即付保函统一规则》可资作为准据；但对国内担保业务而言，除了《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》以外，无论是行为规范还是裁判规范都堪称付之阙如。独立保函的特性及其在国际、国内商业交往中广受欢迎的事实表明，独立保函业务在国内的生存、发展不仅不应该削弱，而且应该得到加强——在我们全面致力于构建双循环经济发展格局的当下，也许更应该如此——当然，解决与独立保函存废相关的争论的终极方式，仍然是立法者完善相关法律制度的立法活动。

龚顺荣律师

全国优秀律师

得伟君尚首席执行合伙人

湖北省律师协会金融证券专业委员会主任

执业领域：金融与保险、房地产与建设工程、知识产权等

组稿、统筹/许  娟、许小磊

编辑、排版/张梦佳