嫖宿幼女罪废除之后……

作者/孙涌  湖北得伟君尚律师事务所  

刑法修正案（九）删除了现行刑法第三百六十条第二款规定的嫖宿幼女罪，自此对此类行为一律适用刑法中关于“奸淫幼女的以强奸论，从重处罚”的规定。正如当初97刑法增加嫖宿幼女罪，是出于严惩嫖宿幼女行为和保护幼女身心健康的立法目的，此次废除嫖宿幼女罪，一样是出于严惩和保护并重目的。只是同样的立法目的，却需要通过完全相反的立法行为来实现，这或许正说明法律更多的是生活本身而非逻辑。

一个被视为“恶法”的罪名本来自于善良目的

对嫖宿幼女罪的一个客观评价是：它诞生自善良的立法意图，却因为立法技术欠科学、社会转型中的道德焦虑感等众多因素的叠加中面临了将近10年的存废之争。

说当初设立嫖宿幼女罪的初衷是来自于保护幼女的善良立法意图，这不仅仅是因为解释者“必须做出有利于立法者的假定”（西班牙经院哲学家苏亚雷斯语，转引自张明楷《刑法分则的解释原理》），坚持对立法原意作善意解读，而且也有立法资料证实。新中国成立以来，诞生过两部成文刑法典，一是1979年刑法典，二是1997年刑法典，即现行刑法典。嫖宿幼女罪产生于1997年刑法典，第360条第2款规定：嫖宿不满十四周岁幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。自此嫖宿幼女罪成为了单独的刑法罪名，与原来刑法中的强奸罪相区别。在此之前，沿袭历来对侵害幼女“虽和同强”（虽经幼女同意，也视同强奸）的立法传统，都规定嫖宿幼女以强奸论处。全国人大常委会法工委刑法室1997年编著的《中华人民共和国刑法释义》中强调，嫖宿幼女的行为，“极大地损害幼女的身心健康和正常发育”，增设罪名是为了“严厉打击嫖宿幼女的行为”，从法律上明确幼女不具有性承诺能力，即便是幼女自愿的情况下，嫖宿不满十四周岁幼女也构成刑事犯罪。从刑事处罚上看，也是基于通过调高起刑点来震慑犯罪分子，在《刑法》中抢劫罪、故意杀人罪的起刑点都是3年，相比之下,嫖宿幼女可谓重罪,嫖宿幼女罪的起点刑为5年，所以我们不怀疑当初立法者的确是有严惩嫖宿幼女行为的立法目的。

十年存废之争背后

在嫖宿幼女罪的存废之争中，出现法律专业内外冷热不同的反应——正如2012年南方周末报道所云：嫖宿幼女罪存废之争：民间热，业界冷。刑法学者秉持“法律不是嘲笑的对象，法律必须被信仰”等理念，坚信通过正确的法律解释手段，基本上能够在现行刑法体系之下，既做到在理论上逻辑自洽，也能在司法实践中罪刑相适应。司法实务人员也基本予以支持。而社会上却是民意汹涌，不少人大代表、政协委员，妇女和儿童保护团体都纷纷对嫖宿幼女罪大加挞伐，认为该罪名为权钱拥有者侵害幼女提供了“脱责”通道，激烈主张废除该罪名。嫖宿幼女罪之所以会引起长期的存废之争，原因是多重的。

首先，虽然设立该罪本身出于良好立法目的，却在立法技术上稍欠科学。比如放在妨害社会管理秩序犯罪一章中，显示该罪保护法益主要是社会法益，而事实上我们认为嫖宿幼女侵害的既有幼女的身心健康，也有社会管理秩序以及社会善良风俗，而其中最主要的法益还是幼女的人身权利，放在妨害社会管理秩序一章本身就有偏重社会法益的倾向。再比如在法定刑设置上，虽然基本情形处罚重于强奸罪（前者5—15年，后者3—10年），但强奸罪有法定刑升格情形，最高可判无期徒刑、死刑，而嫖宿幼女罪却没有设定法定刑升格情形。虽然这在刑法学者眼里，完全可以通过正确解释该罪与强奸罪的关系，通过竞合理论做到处刑上的罪刑相适应（具体来说，没有出现236条强奸罪的五种法定刑升格情形的，嫖宿幼女罪重于强奸罪，以嫖宿幼女罪论处，嫖宿幼女又出现五种加重情形的，按照竞合原理，从一重罪以强奸罪论处，最高当然可以判到无期徒刑或死刑）。但是在刑法专业之外的人士看来，很容易形成强奸罪可以判处死刑，而嫖宿幼女罪最高只能判十五年的直观感受，超出了人民群众的朴素的正义感承受范围。同时，业外人士还容易形成的一个误会就是强奸罪中有“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”的规定，于是认为按强奸罪论处即使没有加重情形也应该是重于嫖宿幼女罪。殊不知刑法中“从重处罚”也是在法定刑范围内处罚，而不同于“加重处罚”（现行刑法中没有加重处罚规定）可以在法定最高刑以上判处，也就是一般情形的强奸罪从重处罚最高刑也只会是十年。

其次，一些人特别是妇女儿童保护团体对“嫖宿幼女罪”最大的诟病还在于认为该罪给受害幼女贴上“卖淫幼女”的不良道德标签，人为对幼女污名化，标签化，属于对受害幼女的“二次伤害”。

再次，存废之争未必是冲着法律规范的细节而来，已经不是着眼于法条本身，背后显然有社会转型所产生的现实问题的折射。比如一些侵害幼女恶性案例涉及公职人员，引起社会群体意识对一些公职人员官德不彰，不断秀道德下限的集体愤慨。再如，一些侵害幼女恶性案例涉及商人，也能很容易引起社会对先富阶层的道德焦虑。

废除之后的问题并不比废除之前更少

总的来说，立法机关此次在刑法修正案（九）废除嫖宿幼女罪，反应了立法对民意的倾听和呼应，这是值得鼓励的现象。同时，我们还必须冷静的看到，在法律中废除了嫖宿幼女罪，不等于就在实然生活中废除了“嫖宿幼女行为和现象”，这是涉及法律规制、道德建设、社会保障等多方面的系统工程。如果只是寄望于刑法废除一个罪名就能废除这种社会现象，这恐怕是刑法以及法律“难以承受之重”。此外，关于废除嫖宿幼女罪之后的量刑如何做到罪刑相适应的问题，废除之后面临的问题并不比废除之前更少。因为关于“原嫖宿幼女罪和强奸罪哪个量刑更重”的问题，并不是一句话能够简单回答的，前文已有所叙述。如果强奸罪没有加重情形的话（强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；强奸妇女、奸淫幼女多人的；在公共场所当众强奸妇女的；二人以上轮奸的；致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的），量刑是有期徒刑三到十年，原嫖宿幼女罪是五到十五年，不能片面地说嫖宿幼女罪没有死刑就一定轻。还需要注意到，原嫖宿幼女罪存在罚金刑，而强奸罪是没有的。所以，在废除嫖宿幼女罪之后，对没有出现上述五种加重情形的“嫖宿行为”如何量刑（比如会不会反而低于五年），尚需司法实践给出答案。